7.3 Mislukte hervorming van de scheme of arrangement procedure

Hoezeer ook bejubeld, de scheme of arrangement procedure is bepaald niet zonder gebreken. Een eerste belangrijke tekortkoming is het feit dat de procedure geen effectief mechanisme bevat om met out of the money crediteuren af te rekenen (geen cram down). Daarnaast vallen ook de duur, de bewerkelijkheid en de kosten van de procedure als bezwaar te noemen.

In 1982 kwam het zogenaamde “Cork Report” uit over hervorming van het Engelse insolventierecht.1 Het Cork Report signaleerde tekortkomingen in de scheme of arrangement en noemde daarbij met name de intensieve rechterlijke betrokkenheid en de daarmee samenhangende kosten en formaliteiten:

In een onderzoek naar de effectiviteit van schemes kwam de Australian Law Reform Commission enkele jaren later tot dezelfde conclusie: “The procedure for a scheme of arrangement is cumbersome, slow and costly and is particularly unsuited to the average private company which is in financial difficulties. The time taken to implement a scheme varies but in general is at least two to three months. The legal and accountancy costs of even a relatively straightforward scheme are substantial.”3 De commissie stelde als oplossing een eenvoudigere “deed of company arrangement” procedure voor.

In 2000 kwam de Engelse Department of Trade and Industry (DTI) ook tot deze conclusie in een rapport uit over de werking van de beschikbare Company Rescue Mechanisms. De DTI beschreef de Engelse scheme procedure als “complex, cumbersome and expensive”.4

De Europese Commissie signaleert dezelfde bezwaren in haar Impact Assessment uit maart 2014.5 De Commissie merkt daarin op dat vanwege de “heavy involvement of courts (…) the scheme is very expensive and affordable only to big companies.”6

Ook in de literatuur worden de duur, kosten en complexiteit van de procedure als bezwaren genoemd.7 Payne verklaart de oorzaak van de complexiteit en de lange duur van de scheme als volgt: “This is largely a consequence of the significant court supervision of schemes, described above.The fact that two court hearings are involved has implications for the time required for a scheme (the minimum time required to effect a scheme is generally from six to eight weeks) and for its costs”.8

Naar aanleiding van het rapport van de Cork Committee is in de Insolvency Act 1986 de Company Voluntary Arrangement (CVA) ingevoerd met als doel om ondernemingen een sneller, eenvoudiger en efficiënter herstructureringsmechanisme te bieden dan de scheme.9 In de CVA procedure is de rechterlijke betrokkenheid sterk teruggedrongen. Van de eerste rechterlijke behandeling die plaatsvindt in het kader van een scheme heeft de Engelse wetgever bij de invoering van de CVA afgezien. Verlof van de rechter om de procedure in te kunnen leiden en vergaderingen bijeen te kunnen roepen is bij een CVA niet nodig. Bij de CVA procedure vindt voorts geen homologatiezitting plaats. Crediteuren kunnen het akkoord binnen een zekere termijn op eigen initiatief bestrijden indien zij daartoe aanleiding zien. De gehele procedure is van begin tot eind zonder enige rechterlijke inmenging te voltooien. Een ernstig mankement van de CVA procedure is echter dat deze preferente en gesecureerde crediteuren niet bindt. De oorzaak hiervan is mogelijk dat het Cork Report ten onrechte opmerkte dat een scheme gesecureerde crediteuren niet zou binden10 en dat deze onjuiste veronderstelling vervolgens is gehanteerd bij het ontwerpen van de CVA.

In een aantal grote grensoverschrijdende gevallen die zich ervoor leenden, is gekozen voor een CVA in plaats van een scheme, waaronder in Deutsche Nickel AG (2004/2005) en Schefenacker (2006/2007). In de meeste gevallen zijn partijen echter genoodzaakt om te blijven kiezen voor een scheme. De belangrijkste reden hiervoor is dat een CVA preferente en gesecureerde crediteuren niet bindt.11 Als andere oorzaak wordt genoemd dat de CVA procedure is uitgewerkt met gedetailleerde en dwingende voorschriften12 die de procedure onvoldoende flexibel maken.13 O’Dea concludeert kritisch dat de Engelse wetgever “failed to grasp the nettle in modernising English corporate restructuring procedures.”14

In mei 2016 heeft de Engelse regering een consultatiedocument gepubliceerd waarin zijn voorstellen doet om het Engelse insolventiesysteem te verbeteren. De voorgestelde maatregelen omvatten onder meer een moratorium in het kader van een herstructurering buiten faillissement, de introductie van een “supervisor” die het herstructureringsproces begeleidt, bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van een reddingspoging, een doorleveringsverplichting voor essentiële leveranciers, het faciliteren van noodfinanciering, en de introductie van een flexibel en efficiënt dwangakkoord dat alle soorten kapitaalverschaffers bindt, electronisch stemmen toelaat en een “cram-down” mechanisme bevat.15