III.6.3.4 Overige privacyrechten

Voor de volledigheid bespreek ik kort de overige privacyrechten die in de Nederlandse Grondwet zijn opgenomen. Ook de artikelen 12 en 13 Gw zijn, zoals eerder gemeld, bijzondere regelingen van het algemene recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Zij beschermen respectievelijk het respect voor de woning en de correspondentie. Deze bepalingen zijn anders dan artikel 11 Gw niet overbodig. In artikel 12 lid 2 Gw zijn bijzondere voorwaarde opgenomen waaronder het woongenot zonder toestemming van de bewoner kan worden beperkt. De autoriteiten moeten naast een specifieke grondslag (die bij of krachtens de wet is bepaald) zichzelf legitimeren en het doel van het bezoek kenbaar maken. Het brief- en telecommunicatiegeheim kent een strengere beperkingsclausule dan artikelen 10 en 11 Gw, de inbreuk moet namelijk mogelijk zijn bij wet en niet bij of krachtens de wet. Verder zijn zowel bij het briefgeheim als het telecommunicatiegeheim bepaald dat de inbreuk moet worden getoetst door een hogere autoriteit. Voor een inbreuk op het briefgeheim is een rechterlijke machtiging vereist. Voor een inbreuk op het telecommunicatiegeheim is een machtiging vereist.

Kort gezegd, bestaat de bescherming op grond van artikel 12 Gw en artikel 13 Gw uit het volgende. Artikel 12 Gw beschermt het huisrecht door het binnentreden van de woning te reguleren. De woning is de ruimte waar het grootste gedeelte van de persoonlijke levenssfeer zich afspeelt en waar de burger ongedwongen zichzelf kan zijn. De bescherming van een ruimte als woning geldt dan als een ruimte de bestemming heeft om als woning te dienen1 en de bewoner de intentie heeft de ruimte te bewonen.2 Voor woningen gelden dan strengere voorwaarden voor de autoriteiten om tot binnentreden en eventuele doorzoeking over te gaan. Overigens is het begrip ‘woning’, zoals dat wordt gebruikt in de context van de toetsing van steundwangmiddelen in het strafprocesrecht, enger dan het begrip ‘home’ uit artikel 8 lid 1 EVRM.3

Het andere ‘privacyrecht’ dat, naast het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, afzonderlijk in de Grondwet is opgenomen, is het briefen telecommunicatiegeheim (artikel 13 Gw). Op dit moment (januari 2017) ligt een voorstel tot aanpassing tot aanpassing van artikel 13 Gw4 voor bij de Tweede Kamer5 zodat het artikel ‘techniekonafhankelijk wordt geformuleerd waardoor de bescherming wordt uitgebreid naar alle huidige en toekomstige communicatiemiddelen’.6 Schriftelijke en, in het huidige tijdperk, digitale en telecommunicatie is een essentieel onderdeel van de persoonlijke levenssfeer. Door te communiceren worden relaties aangegaan, ideeën uitgewisseld en getest, kennis opgedaan en veel meer. Communicatie draagt in belangrijke mate bij aan de ontwikkeling van de persoonlijkheid, waaronder sociale en intellectuele kennis en vaardigheden. Artikel 13 Gw (oud en nieuw) beogen allerlei vormen van communicatie7 die niet direct, face-to-face plaatsvindt te beschermen door in beginsel de autoriteiten te gebieden privé-communicatie te eerbiedigen en ten tweede voorwaarden te stellen aan de interceptie van communicatie.

Vooral doordat de artikelen 12 en 13 Gw een ander beperkingsregime kennen, hebben deze artikelen toegevoegde waarde voor de toetsing van opsporingsmethoden. Door het beperkingsregime worden strengere voorwaarden gesteld aan methoden met betrekking tot (1) het betreden en doorzoeken van woningen en (2) het onderscheppen van communicatie ten opzichte van methoden die ‘enkel’ een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer en het lichaam.

Voor de toetsing van (neuro)geheugendetectie heeft dit mogelijk gevolgen als het onderzoek naar het cognitieve spoor een onderzoek is naar communicatie. Volgens de memorie van toelichting bij de Grondwetswijziging van artikel 13 Gw dient vertrouwelijke, niet afgeschermde communicatie te worden beschermd.8 Met deze soort van communicatie bedoelt de wetgever

Het cognitieve spoor bevat bepaalde kenmerken die overeenkomen met privécommunicatie, namelijk dat het niet voor het publiek toegankelijk is en op geen andere wijze is geopenbaard, maar het is strikt genomen geen communicatie. De onderzochte persoon zendt geen hersensignalen uit om te worden ontvangen. De vraag is zelfs of het ‘uitzenden’ van biologische signalen een vorm van communiceren is. Deze vraag is ook van belang voor de beoordeling van de methode in het licht van het zwijgrecht. In het laatste hoofdstuk (8) wordt nader stil gestaan bij de kenmerken van (neuro)geheugendetectie en of dit als (non-verbale) communicatie moet worden beschouwd.