IV.8.3.2.3 Het cognitieve spoor

Het tweede spoor dat door toepassing van neurogeheugendetectie wordt verkregen, is van cognitieve aard. De analyse van de biologische sporen leidt uiteindelijk tot de conclusie of een persoon wel of geen daderkennis bezit op basis van zijn herkenning van daderkennisitems op een GKT. Dit soort informatie komen de autoriteiten normaliter niet op het spoor tenzij de verdachte een verklaring aflegt of hij op eerder moment daderkennis heeft geopenbaard, bijvoorbeeld in een dagboek, via (tele)communicatiemiddelen of aan een derde. Het essentiële verschil tussen de drie laatstgenoemde vormen van verspreiding van daderkennis is dat deze plaatsvinden op basis van vrijwilligheid, terwijl daarvan bij de gedwongen afname van neurogeheugendetectie en de automatische verwerking en herkenning van daderkennis door de hersenen geen sprake is. Het cognitieve spoor is mijns inziens dus het beste te vergelijken met onder dwang verkrijging van materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat en normaliter ook afhankelijk van de wil kan worden verkregen, maar door een bijzondere, moderne, nieuwe techniek onafhankelijk van de wil kan worden verkregen.

Enerzijds lijkt neurogeheugendetectie een opsporingsmethode die objectief bewijs verzamelt omdat de methode is gebaseerd op een biologisch spoor dat de hersenen automatisch verwerken. Anderzijds wordt veel informatie verkregen die normaliter alleen op basis van vrijwilligheid door de verdachte wordt geopenbaard. Hierdoor bestaan de resultaten van neurogeheugendetectie niet alleen, in de termen van het Saunders-arrest, onafhankelijk van de wil maar ook afhankelijk van de wil. Enerzijds heeft de verdachte geen controle over zijn biologische reacties op de automatische verwerking van stimuli, anderzijds heeft hij normaliter wel wilscontrole over het prijsgeven van herinneringen uit het episodisch geheugen.

Dit maakt dit kenmerk – het cognitieve spoor – van neurogeheugendetectie moeilijk te beoordelen. De eerste te beantwoorden kwestie is hoe dit cognitieve spoor nu precies moet worden gecategoriseerd. De vraag of het cognitieve spoor afhankelijk of onafhankelijk van de wil bestaat, is niet eenvoudig te beantwoorden omdat twee concurrerende, elkaar volledig uitsluitende visies mogelijk zijn. Het cognitieve spoor wordt niet als zodanig verkregen door de afname van neurogeheugendetectie. Door analyse van het biologische spoor concluderen deskundigen over het al dan niet aanwezig zijn van daderkennis. Deze conclusie is dus een gevolg, een resultaat van analyse van een biologisch spoor en dit biologische spoor bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte omdat hij geen invloed kan uitoefenen op het hersenactiviteitpatroon, maar alleen gelijktijdige ruis kan veroorzaken. Farahany vergelijkt opgestelde en opgeslagen herinneringen in een mentale ‘kluis’ met opgestelde en opgeslagen documenten39 en hierdoor zou het in het licht van het Saunders-arrest als onafhankelijk van de wil moeten worden gecategoriseerd.

Concurrerend kan ook de andere weg worden bewandeld, waarbij de nadruk wordt gelegd op de aard van de informatie die wordt verkregen. Easton wijst op het feit dat het onderscheid tussen een biologisch en cognitief spoor berust op een Cartesiaans dualisme tussen geest en lichaam, terwijl die tweedeling pertinent onjuist is.40 De conclusie die hieraan moet worden verbonden is dat herinneringen (of ten minste de openbaring daarvan) afhankelijk van de wil van de verdachte bestaan. Anderen wijzen juist op de inhoud van het cognitieve spoor waardoor een vergelijking met een verklaring het meest voor de hand ligt.1 Daderkennis is per definitie kennis die (meestal) alleen de dader bezit en bij sommige of veel strafbare feiten enkel in het geheugen van de verdachte is opgeslagen. Deze informatie kan op dit moment op geen andere wijze worden bemachtigd dan wanneer de verdachte spreekt, dus de verkrijging is altijd afhankelijk van de wil van de verdachte. Met de test wordt derhalve informatie verkregen van de verdachte die anders alleen kan worden verkregen als hij een verklaring aflegt. Als hij tijdens een verhoorsituatie wordt geconfronteerd met het moordwapen kan hij verklaren dat het wapen hem onbekend voorkomt of zich van een verklaring onthouden. Deze keuze heeft de verdachte niet als hij neurogeheugendetectie ondergaat. Als de GKT wordt geïntroduceerd, wordt het zwijgrecht, ten minste gedeeltelijk, omzeild. Niet langer is het noodzakelijk om tijdens een verhoor te beoordelen of de verdachte daderkennis bezit, de autoriteiten kunnen bij de verdachte een GKT afnemen en dezelfde informatie bemachtigen. Door deze vergelijking te maken en door te benadrukken dat neurogeheugendetectie, weliswaar via een omweg, inzicht in herinneringen verkrijgt, kan ten tweede ook worden geconcludeerd dat de verkrijging van het cognitieve spoor afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.

Daarnaast is de rijkheid van de informatie die wordt verkregen niet te vergelijken met al bestaande opsporingsmethoden die de verdachte moet dulden. In deze zin is de informatie verkregen door neurogeheugendetectie veel rijker dan bijvoorbeeld de informatie uit DNA-onderzoek. Met een opgesteld DNA-profiel van de verdachte kan alleen worden beoordeeld of zijn profiel overeenkomt met het profiel dat is opgesteld op basis van op de plaats delict gevonden sporen. De conclusie die bij een vergelijking, met grote mate van zekerheid, kan worden getrokken, is dat de verdachte op de plaats delict aanwezig is geweest. Bij neurogeheugendetectie kan van veel daderkennis worden beoordeeld of de verdachte deze kennis bezit en hiermee wordt dus een veel rijker beeld geschetst. De enige methode die vergelijkbare resultaten kan opleveren, is een verhoor waarin de verdachte besluit een verklaring af te leggen.

Door de nadruk te leggen op de verkrijging van afgeschermde persoonlijke informatie die anders alleen op vrijwillige basis kan worden verkregen, is het cognitieve spoor gelijk te stellen met het gesproken woord. Beide geven namelijk inzicht in de contents of the mind van de verdachte. De eerste (of elke andere) conclusie roept een kunstmatige tweedeling in het leven tussen niet eerder geopenbaarde persoonlijke informatie of herinneringen die als verklaringen zijn afgelegd en niet eerder geopenbaarde persoonlijke informatie die via neurogeheugendetectie (en in strijd met de wil van de verdachte) wordt verkregen. Als de tweede categorie niet ook wordt gecategoriseerd als bewijs dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, wordt het zwijgrecht uitgehold. Het zwijgrecht maakt het de verdachte mogelijk om tijdens het verhoor te zwijgen. Maar als de opsporingsautoriteiten dit zwijgen willen omzeilen door gebruik te maken van neurogeheugendetectie, dan is dat (gezien de stand der techniek) mogelijk. Dus als op een andere manier door de autoriteiten vragen worden gesteld (namelijk aan het geheugen), is het voor de verdachte niet langer mogelijk om te bepalen dat hij zwijgt. Dit terwijl normaliter de contents of the mind alleen worden geopenbaard als de verdachte daartoe bepaalt. Door de mogelijkheid om de wilsbepaling omtrent het reageren op vragen te omzeilen, is het zwijgen geen reële optie meer. Door elke verkrijging van niet eerder geopenbaarde persoonlijke informatie, die normaliter alleen kan worden verkregen als de verdachte spreekt, te beschouwen als een verklaring, blijft de waarde van het zwijgrecht en daarmee ook de autonome keuze in het proces intact. Ik pleit daarom ervoor om het cognitieve spoor als afhankelijk van de wil van de verdachte bestaand te bestempelen, waarmee het dezelfde bescherming verkrijgt als het gesproken woord. Het gaat namelijk om de verkrijging van (1) dezelfde soort informatie (2) door vragen aan de verdachte stellen (3) waarover hij normaliter volledige autonomie bezit als de informatie niet eerder of op een andere manier is geopenbaard. De informatie is testimonial in de kern omdat het de inhoud van herinneringen vrijgeeft en de verdachte (in het strafprocesrecht) controle over zijn gedachten kan en moet kunnen uitoefenen. Deze twee punten – dat het gaat om informatie die afhankelijk van de wil bestaat en normaliter alleen afhankelijk van de wil van de verdachte kan worden verkregen – maken mijns inziens dat het cognitieve spoor aanspraak maakt op dezelfde bescherming als het gesproken woord.

Dit betekent dat hieronder het cognitieve spoor als inbreuk op de verklaringsvrijheid in het licht van het verbod op vernederende behandeling, de afgeschermde informatieve zone en het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel wordt beoordeeld. Daarbij is van belang dat het cognitieve spoor, anders dan de lichamelijke fixatie en het biologische spoor, niet alleen een vorm van verkrijging onder dwang is maar ook een inbreuk op de autonome beslissing van de verdachte. Hij kan namelijk niet meer zelfstandig en persoonlijk bepalen of hij niet-geopenbaarde informatie prijsgeeft. De drie vragen die uiteindelijk bepalen of de inzet van neurogeheugendetectie rechtmatig kan zijn, zijn de volgende: (1) is de verkrijging van episodische informatie tegen de wil van de verdachte vernederend?; (2) is de verkrijging van afgeschermde episodische informatie een schending van de private zone?; en (3) levert deze omzeiling van het zwijgrecht een schending van het zwijgrecht en het nemoteneturbeginsel op?

Dat het moeten dulden van de inzet van neurogeheugendetectie de procesautonomie beperkt, is buiten elke twijfel verheven. Persoonlijke informatie die niet op een andere manier is geopenbaard, wordt met neurogeheugendetectie toch ‘inzichtelijk’ gemaakt. Verdachten kunnen daartoe niet onafhankelijk en persoonlijk beslissen. De vraag is echter of dit op een manier gebeurt waardoor de verdachte wordt vernederd. Het recht op respect voor menselijke waardigheid bevordert het autonoom beslissen, maar pas als dit door een bepaalde mate en aard van dwang, namelijk door de persoon te vernederen, wordt beperkt. Hiervoor moet de verkrijging van het cognitieve spoor een ernstige inbreuk op de eer, zijn zelfwaarde om zelfstandig over zijn herinneringen te kunnen beslissen, opleveren. Omdat het gaat om een cognitief spoor laat ik de lichamelijke integriteit buiten beschouwing, de lichamelijke fixatie en het biologische spoor zijn een inbreuk op de lichamelijke integriteit maar gezien de aard en zwaarte niet ernstig genoeg om van een vernederende behandeling te spreken.

De precieze vraag die moet worden beantwoord, is of het verkrijgen van het cognitieve spoor, van persoonlijke informatie die niet op een andere wijze is geopenbaard, de verdachte in zijn eer, zijn zelfrespect aantast. Het is natuurlijk beangstigend dat anderen de eigen keuze om informatie te openbaren volledig kunnen omzeilen door iemand gedwongen woorden te laten zien en zijn hersenactiviteit te meten en op basis van deze methode conclusies te trekken over het al dan niet bezitten van herinneringen. Dit geeft een gevoel van inferioriteit – omdat de eigen beslissing ondergeschikt wordt gemaakt – en van uitsluiting – omdat de persoon zelf geen beslissing kan nemen.

Hierbij is het onderscheid, dat in het licht van het nemo-teneturbeginsel wordt gemaakt, tussen afhankelijk en onafhankelijk van de wil bestaand materiaal mijns inziens belangrijk. Bloed, haar, documenten, een wapen of andere goederen bestaan onafhankelijk van de wil. Een persoon heeft enkel met zijn gedachte geen controle over het bestaan van die dingen, hierbij doet de wil(scontrole) niet ter zake. De mens heeft wel controle over de verspreiding van persoonlijke informatie die zich in de hersenen bevindt en die dus niet op een andere wijze is geopenbaard. Met neurogeheugendetectie wordt de wil echter volledig omzeild, de persoon is een harde schijf en zijn herinneringen kunnen worden blootgelegd. In welke mate kan iemand nog respect voor zichzelf hebben, zichzelf en zijn leven intrinsieke waarde3 toekennen als een ander persoon bepaalt welke herinneringen ik moet delen?

Mijns inziens is het omzeilen van de wil van een persoon omtrent het delen van persoonlijke herinneringen een inferieure, uitsluitende en (daardoor) vernederende behandeling. Het maakt de verdachte inferieur omdat hij niet meer onafhankelijk over zijn herinneringen kan beschikken. Enerzijds heeft hij geen keuze omdat bepaalde omstandigheden worden opgeslagen als herinneringen en anderzijds heeft hij geen keuze omdat de autoriteiten hem deze omstandigheden kunnen laten ophalen uit het geheugen zodat zij zijn reacties kunnen registreren. De verdachte is op dat moment wat betreft zijn herinneringen volledig overgeleverd aan anderen. Met deze methode wordt bewerkstelligd dat hij zijn unieke menselijke capaciteiten niet kan benutten en in die zin wordt hij uitgesloten als mens, hij is enkel een object van de natuur, overgeleverd aan de autoriteiten door de reacties van zijn hersenen.

Een ander punt om het cognitieve spoor op te beoordelen, is de inbreuk op het recht op respect voor privacy. Het is zonneklaar dat de verkrijging van niet-geopenbaarde informatie over en van de verdachte een inbreuk oplevert op de afgeschermde informatieve zone van het privéleven. In deze zin is het cognitieve spoor ook niet te vergelijken met al mogelijke opsporingsmethoden. Het (versleuteld) opslaan van data, het voeren van gesprekken (via telecommunicatie), het versturen van (elektronische) berichten of het achter slot en grendel leggen van documenten zijn allemaal een vorm van openbaring van informatie (ook al is de verspreiding zeer selectief). De informatie bevindt zich niet meer enkel in de hersenen van de persoon maar staan of zijn ook extern daarvan opgeslagen. Een soortgelijke inbreuk van het recht op respect voor privacy als met neurogeheugendetectie heeft niet plaats gevonden en lijkt alleen mogelijk als gedachten kunnen worden gelezen. Daar staat tegenover dat het recht op respect voor privacy, anders dan het recht op respect voor menselijke waardigheid en het eerlijk procesrecht, veel ruimte biedt voor de rechtvaardiging van een inbreuk. Wat aan de ene kant wordt gegeven – er is snel sprake van een inbreuk op de privézone –, wordt aan de andere kant weggenomen – door de ruime rechtvaardigingsmogelijkheden.

Tot op heden zijn bijna alle opsporingsmethoden (behalve extreme methoden, zoals foltering,) indien zij voorzienbaar, proportioneel en subsidiair worden toegepast, niet in strijd met recht op respect voor privacy geacht. Voorbeelden zijn de onvoorzienbaarheid van bijvoorbeeld de mogelijkheden tot het aftappen van telecommunicatie4 en het gebruik van camerabeelden5 en het buitenproportioneel opslaan van lichaamsmateriaal.6 Toegestane methoden hebben allemaal, zoals hierboven al vermeld, gemeen dat het gaat om de verkrijging van op enigerlei wijze vrijwillig (selectief) geopenbaarde informatie. Wat betreft de aard van informatieverkrijging ligt een vergelijking met foltering het meest voor de hand. Door te martelen wordt getracht niet-geopenbaarde, episodische informatie te verkrijgen door de toepassing van geweld. Met neurogeheugendetectie wordt hetzelfde bereikt – niet-geopenbaarde informatie wordt beschikbaar gemaakt – maar zonder geweldscomponent. Op een ‘vriendelijke’ wijze wordt met neurogeheugendetectie dezelfde informatie verkregen die voorheen alleen tegen de wil van de verdachte kon worden verkregen door hem te dwingen een verklaring af te leggen.

Gedachten, of beter: herinneringen, zijn bij neurogeheugendetectie niet meer veilig, terwijl tot op dit moment episodische informatie van en over de verdachte niet kon worden verkregen tenzij hij op een eerder die informatie heeft geopenbaard. Het forum internum is tot op heden volledig van de buitenwereld afgeschermd en kan dat blijven. Neurogeheugendetectie is een unieke opsporingsmethode doordat hij ‘absolute’ afscherming kan omzeilen. Als neurogeheugendetectie een rechtmatige bevoegdheid wordt, is het forum internum niet langer onaantastbaar.

De vraag is of zo’n vergaande en unieke inbreuk te rechtvaardigen is. Mijns inziens moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Als een aspect van het persoonlijke leven in absolute zin van de staat moet kunnen worden afgeschermd, dan zijn dat de hersenen. In fysieke zin biedt de absolute bescherming van de hersenen waarborgen tegen het beschadigen of veranderen van de hersenen en zijn structuren waardoor persoonlijkheidsveranderingen op kunnen treden. In cognitieve zin biedt de absolute bescherming van het forum internum bescherming tegen indoctrinatie, andere persoonlijkheidsveranderende manipulaties of bewustzijnsbeïnvloedende ingrepen. Door de hersenen en het forum internum een absolute bescherming toe te kennen, kan de staat mensen niet (volledig) naar zijn zin vorm geven zodat burgers alleen nog door de staat gewenst gedrag vertonen. Het zijn juist de uniek menselijke capaciteiten die verbonden zijn met de fysieke hersenen waardoor mensen in staat zijn intelligente, creatieve, innovatieve en sociale dieren te zijn. Door de ontwikkeling van de persoonlijkheid en persoonlijke opvattingen voor zichzelf te houden, heeft de samenleving ook de mogelijkheid om pluralistisch te zijn, zowel op het gebied van de optie om tussen verschillende rationele en morele alternatieven te kiezen als de acceptatie van velerlei religieuze, etnische en culturele overtuigingen. Ondanks dat deze vrije, onaantastbare afscherming van het forum internum ontegenzeggelijk gevaren met zich brengt, is het een absolute waarborg voor creativiteit, discussie en pluralisme en dat is noodzakelijk voor de verdere ontwikkeling van de mens als soort en het samenleven in een democratie in harmonie (en niet in onderdrukking).

Nu gaat het bij neurogeheugendetectie niet om zulke vergaande ingrepen als indoctrinatie maar een relatief lichte inbreuk op het forum internum, namelijk de vrijwillige openbaring van persoonlijke informatie. Maar, mijns inziens moet het forum internum te allen tijde worden gevrijwaard van inmenging. Het gaat daarbij niet alleen om het recht te hebben om geheimen te bewaren, maar het recht om onafhankelijk en zelfstandig beslissingen te nemen over mijn privéleven. Deze vrijheid houdt mede in dat een persoon autonoom kan en mag beslissen over of en welke informatie hij met anderen deelt. Cognitieve vrijheid, onaantastbaarheid van het forum internum of mentale zelfdeterminatie als onderdeel van het recht op respect voor privacy garanderen soevereiniteit over de eigen geest (en dus het geheugen). Als informatie het Innenbereich, zoals het BVerfG en het BGH het noemen, niet heeft verlaten, komt de informatie absolute bescherming toe.

Een samenleving waarin zelfs herinneringen niet meer volledig vrij zijn (zelfs al gaat het (op dit moment) maar om een heel selectief onderzoek naar bepaalde herinneringen), is een samenleving waar privacy vrijwel geen betekenis meer heeft op een individueel niveau (waarbij ik mogelijke nadelen van inbreuken op het forum internum voor de volledige samenleving nu buiten beschouwing laat). Over informatie uit zijn privéleven die niet is geopenbaard, kan een persoon zelfs niet meer vrijelijk beschikken. Daar komt bij dat het niet alleen om het beschikkingsrecht over eigen herinneringen gaat (alsof het om een (intellectueel) eigendomsrecht gaat), maar de aantasting van de autonomie met betrekking tot herinneringen maakt een inbreuk op een intrinsiek bestanddeel van de individuele persoonlijkheid. Als niet-geopenbaarde persoonlijke informatie niet meer af te zonderen is, is van een persoonlijke levenssfeer niet of maximaal in zeer geringe mate sprake. Anders verwoord, als geheime, niet-geopenbaarde herinneringen niet worden beschermd dan is het recht op respect voor privacy een holle leus. Daar komt in dit geval nog bij dat de zoektocht naar geheimen plaatsvindt in het persoonlijke geheugen, het deel van de hersenen dat een belangrijke rol vormt bij het ontwikkelen, aanpassen en uiten van persoonlijke overtuigingen.

Mijns inziens is neurogeheugendetectie een niet te rechtvaardigen inbreuk op het recht op respect voor privacy omdat privacy anders niet meer bestaat. Zonder recht op geheimen komt onze samenleving daadwerkelijk in (de buurt van) een Orwelliaanse samenleving.

Met neurogeheugendetectie wordt mijns inziens, naast dat het een vernederende behandeling is en een ongerechtvaardigde inbreuk van het recht op respect voor privacy oplevert, ook het zwijgrecht omzeild, uitgehold en van elke waarde ontdaan. Elke vraag waarop de verdachte normaliter niet op hoeft te reageren, kan met neurogeheugendetectie aan verdachtes hersenen worden gevraagd zodat hij geen controle meer heeft over zijn verklaringsvrijheid. Hij ‘moet’ op deze wijze niet-geopenbaarde contents of the mind vrijgeven. Een vergelijking met de zaak Allen ligt voor de hand (met dien verstande dat ik de schending in Allen minder grof vindt dan die met neurogeheugendetectie wordt gemaakt). In Allen doet de verdachte consequent een beroep op zijn zwijgrecht als hij wordt geconfronteerd met vragen gesteld door (als zodanig opererende) opsporingsambtenaren. Daarom wordt besloten een celinformant bij hem in de cel te plaatsen, die als opdracht meekrijgt dat hij alles eraan moet doen om Allen te laten verklaren. De hoop is dat Allen buiten het ‘juridische’ kader van een verhoorsituatie inderdaad zijn geheim prijsgeeft. En zo waar, geschiedt (althans volgens de celinformant). Het EHRM oordeelt dat deze omzeiling van eerlijk-procesrechten een schending van artikel 6 EVRM oplevert. Deze redenering is analoog toe te passen op de inzet van neurogeheugendetectie. Een verdachte kan consequent een beroep doen op zijn zwijgrecht en daarmee verkrijgen de autoriteiten geen persoonlijke informatie. Totdat… totdat zij neurogeheugendetectie toepassen. Mijns inziens is dit een grovere omzeiling omdat het spreken tegen een celinformant altijd nog afhangt van de vrije keuze van de verdachte. Hij moet niet met hem spreken (maar moet wel de (psychologische) druk weerstaan). Bij neurogeheugendetectie heeft de verdachte geen enkele keuze. Hij wordt meegenomen, gefixeerd en krijgt woorden te zien of te horen en daarmee geeft hij episodische informatie prijs. En daarmee is het zwijgrecht van elke waarde ontdaan omdat een consequent beroep op het zwijgrecht met de toepassing van neurogeheugendetectie kan worden omzeild.