IV.8.3.2 Rechtsbescherming

In deze paragraaf komen de rechtsbeschermende maatstaven uit het recht op respect voor menselijke waardigheid, het recht op respect voor privacy en het nemo-teneturbeginsel samen met de in hoofdstuk 4 beschreven kenmerken van neurogeheugendetectie. De verdachte wordt bij de toepassing van neurogeheugendetectie namelijk: (1) lichamelijk gefixeerd; (2) waarbij een biologisch spoor (in de zin van hersenactiviteit) en; (3) een cognitief spoor (in de zin van vaststelling van daderkennis) wordt vergaard. De vraag is hoe deze kenmerken van neurogeheugendetectie zich verhouden in het licht van de eerder genoemde mensenrechten. Hieronder vindt deze analyse plaats. Daarbij worden de kenmerken van neurogeheugendetectie beoordeeld in het licht van (1) de toelaatbaarheid van dwang en; (2) de toelaatbaarheid van de beperking van de autonomie.

In de onderstaande drie subparagrafen komen respectievelijk de lichamelijke fixatie, het biologische spoor en het cognitieve spoor aan bod. De lichamelijke fixatie – de verdachte moet volledig worden gefixeerd tijdens de afname van de GKT omdat elke spierbeweging de resultaten kan beïnvloeden – wordt beoordeeld in het licht van het verbod op vernederende behandeling en de inbreuk op de afgeschermde fysieke zone. De andere vormen van dwang zijn niet van toepassing op dit kenmerk van neurogeheugendetectie. Hetzelfde geldt voor het biologische spoor – met (neuro)geheugendetectie worden als ruwe data namelijk fysiologische en/of neurologische informatie verkregen. Omdat geen identificerende informatie wordt verkregen, blijft een beoordeling van de inbreuk op de informationele zone en het forum internum achterwege. Dit is echter anders bij het cognitieve spoor. Met de ruwe data kan worden geanalyseerd of de onderzochte persoon daderkennis bezit. Er wordt dus een uitspraak gedaan over het al dan niet bezitten van een herinnering en daarmee in het algemeen over het geheugen. De aspecten van dwang die niet van toepassing zijn op dit kenmerk zijn de inbreuk op de afgeschermde fysieke en ruimtelijke zone. Kwesties die wel aan bod komen, zijn of het onderzoek naar het geheugen op zichzelf al een vernederende behandeling is en of het op deze manier verkrijgen van informatie te rechtvaardigen is in het licht van de afgeschermde informationele zone over het privéleven en de vrije keuze die een verdachte normaliter heeft om, op geen enkele manier geopenbaarde, informatie (niet) te delen met de autoriteiten.

De integriteitstoets blijft hier achterwege. Van een integriteitsrisico dat zich altijd bij neurogeheugendetectie voordoet, zoals bij de samenwerking met criminele informanten en infiltranten, is geen sprake. Omdat het wettelijke procedurele kader waarbinnen toezicht op de afname van neurogeheugendetectie gestalte moet krijgen nog onbekend is, zijn geen uitspraken te doen over de integriteitsrisico’s bij de inzet van de methode in concreto. Verder is het evident (en in het Nederlandse strafprocesrecht gebruikelijk) dat een methode wordt ingezet op basis van een bepaalde verdenkingsgraad, die in voldoende mate geobjectiveerd wordt toegepast. Hiermee is het verbod op ongerechtvaardigde ongelijke behandelingen gehandhaafd, waarbij het natuurlijk wel mogelijk is om de toepassing op dit punt in concreto te bestrijden. Ook is de toepassing van straffen op niet-meewerken aan opsporingshandelingen in het commune strafrecht door de verdachte het Nederlandse strafprocesrecht vreemd. De eerder door de regering in dit decennium voorgestelde decryptiebevel vormde hierop een trendbreuk en is bij het definitieve wetsvoorstel (terecht) weer ingetrokken.