5.2.4 Specialiteit en publiciteit

123. Tegenwoordig geldt in zowel Nederland als Frankrijk een systeem van reële publiciteit, waarbij voor alle soorten hypotheken inschrijving vereist is.1 Strikt genomen is in beide landen sprake van een mengvorm, omdat sprake is van een chronologische aktenregistratie, die via het kadaster op rechthebbende of object geraadpleegd kan worden.2 Voor de mate van publiciteit is het resultaat hetzelfde, vandaar dat ik voor het gemak spreek van reële publiciteit en niet van een gemengd systeem.3 In beide landen heeft zich dus een ontwikkeling van een systeem van persoonlijke naar reële publiciteit voorgedaan, waarbij de generale hypotheek is gesneuveld.

124. Het Duitse hypotheekrecht heeft een ontwikkeling doorgemaakt die (in grote lijnen)4 te vergelijken is met de Franse en Nederlandse. Ook in het Duitse recht heeft de hypotheek (en de Grundschuld) zich ontwikkeld vanuit een vuistpand van de onroerende zaak, de Ältere Satzung. Dat wil zeggen dat de zaak in de macht van de pandhouder werd gebracht en hij de zaak en de vruchten ervan mocht gebruiken.5 Later ontstond een vorm van verpanding waarbij de onroerende zaak niet in de macht van de pandhouder werd gebracht, de Jüngere Satzung, van waaruit uiteindelijk, in combinatie met de receptie van het Romeinse hypotheekrecht, de moderne hypotheek is ontstaan. Op den duur werd ook het gehele vermogen als onderpand voor een schuld ingezet. Dit was echter nog geen goederenrechtelijk recht, maar slechts het recht op verhaal op het vermogen van de schuldenaar. Dit Haftungsrecht heeft echter de weg bereid voor de latere receptie van de Romeinse generale hypotheek.6

Later wilde men de generale hypotheken vanwege hun ‘verborgenheid’ bestrijden door de hantering van de beginselen van specialiteit en publiciteit: Prinzipien der Spezialität und Publizität (met Spezialität werd destijds slechts een speciale omschrijving van de betrokken zaak bedoeld,7 niet het uniciteitsbeginsel, zoals tegenwoordig8). Pruisen en Beieren liepen hierbij voorop. Andere staten (die tegenwoordig deelstaat van Duitsland zijn) volgden. Vanuit deze wens hypotheken kenbaar te maken, zijn eerst Hypothekenbüchern en later (om ook andere rechten op onroerende zaken kenbaar te maken) het Grundbuch ingevoerd. Dat is een openbaar register waarin rechten met betrekking tot Grundstücke (onroerende zaken) worden ingeschreven. Daarbij werd gebruik gemaakt van het Realfoliensystem, een systeem van reële publiciteit. Dit systeem wordt in het BGB nog steeds gehanteerd.9

125. Deze ontwikkeling van het hypotheekrecht, die alle drie onderzochte systemen doorgemaakt hebben, laat zien dat de afschaffing van de generale hypotheek en de invoering van het specialiteitsbeginsel hebben plaatsgevonden vanuit de wens van het creëren van meer publiciteit van hypotheekrechten.10 Daarbij werd gestreefd naar een systeem waarbij het register voor degene die informatie zoekt, toegankelijk is gemaakt per (perceelsaanduiding van) onroerende zaak, omdat dat het meest informatie verschaft.11 Logischerwijs kan een dergelijk systeem alleen bestaan wanneer de hypotheken bij de vestiging afzonderlijk zijn omschreven. Bij de inschrijving moet dan immers duidelijk zijn om welk goed het gaat, wil de inschrijving op een zodanige manier verwerkt kunnen worden dat zij later raadpleegbaar is via het opvragen van informatie over het goed waarop de inschrijving betrekking heeft. Een systeem waarbij registers toegankelijk gemaakt worden per goed, en afschaffing van generale hypotheken gaan daarmee hand in hand. Dit werkt ook andersom. Zo lang het systeem van publiciteit nog persoonlijk is, biedt ook een speciale omschrijving van de (generaal) verhypothekeerde goederen een derde geen voordeel, zoals uit de bespreking in paragraaf 5.2.2 is gebleken.

Dit was dan ook de reden voor het afschaffen van de generale hypotheken en het vereisen van een bijzondere omschrijving van elk betrokken goed.12 Zoals Van Velten het in de Asser formuleert:

De publiciteit wordt dus gediend door specialiteit: het beginsel dat het betrokken registergoed afzonderlijk, speciaal, omschreven dient te worden.14

126. De vraag of een generale hypotheek uit één of meer hypotheekrechten bestond, werd bij de afschaffing daarvan niet aan de orde gesteld en lijkt geen punt van aandacht te zijn geweest.15 Ook in de literatuur over periode daarvóór, toen de generale hypotheek geldig gevestigd kon worden, wordt geen aandacht besteed aan de vraag of het hier één hypotheekrecht of meer hypotheekrechten betrof. Uit de afschaffing van de generale hypotheek en de invoering van het specialiteitsbeginsel, kan dus niet afgeleid worden dat het uniciteitsbeginsel wordt gehanteerd. Het specialiteitsbeginsel schrijft slechts voor dat het goed afzonderlijk omschreven dient te worden. Het is echter denkbaar dat één hypotheekrecht op meerdere, bijzonder omschreven goederen rust, zoals over het eigendomsrecht en pandrecht is besproken in paragraaf 4.3.2.2. (Zie ook die paragraaf over de verhouding van het specialiteitsbeginsel tot het bepaaldheidsvereiste.) De vraag naar de mogelijkheid van één hypotheekrecht op meer goederen tegelijk, is dus nog onbeantwoord.