II.6.3.3.1 Intrekking van subsidiebeschikkingen

Wanneer sprake is van een subsidie in de zin van de Awb,1 dan zijn de intrekkingsbepalingen neergelegd in de artikelen 4:48 e.v. Awb van toepassing. Met name de artikelen 4:48 Awb (intrekking van de beschikking tot subsidieverlening) en 4:49 Awb (intrekking van de beschikking tot subsidievaststelling) zijn in dit kader interessant. Voorts kan een subsidie lager worden vastgesteld op grond van art. 4:46 lid 2 Awb. Deze bepalingen komen meer uitgebreid aan bod in hoofdstuk 11. In deze paragraaf wordt volstaan met beantwoording de vraag naar de kwalificatie van een besluit tot intrekking van een subsidie. Een en ander geschiedt aan de hand van jurisprudentie.

Een van de meest bekende uitspraken inzake de intrekking van subsidiebeschikkingen is wellicht de uitspraak inzake de Haagse woningverbeteringssubsidies.2 Het college van B&W van de gemeente Den Haag had aan appellanten subsidie verleend voor de verbetering van 18 woningen. Later bleek dat de subsidie was verleend ten gevolge van onjuiste informatie, welke was verstrekt door de aanvrager. Er was een lagere aanneemsom overeengekomen dan destijds bij de gemeente was opgegeven. Nu subsidie werd verleend op basis van de werkelijke kosten, gingen B&W over tot intrekking van de gehele subsidie en terugvordering van de reeds betaalde bedragen. Volgens de Afdeling was geen sprake van een bestraffende sanctie. Grondslag voor de intrekking was naar het oordeel van de Afdeling namelijk

Deze uitspraak heeft tot stevige kritiek geleid. Annotatoren Albers en Damen menen, mijns inziens terecht, dat de intrekking een bestraffend karakter draagt, nu meer wordt teruggevorderd dan het bedrag waarop, op basis van juiste gegevens, recht bestond.4 De rechtbank Den Haag oordeelde in eerste aanleg ook in die richting. Wanneer de juiste aanneemsom was opgegeven, zou ook recht op subsidie hebben bestaan, zij het op een lager bedrag. Nu niet alleen het bedrag dat ten onrechte was ontvangen, maar het gehele bedrag werd teruggevorderd, was de rechtbank van oordeel dat de terugvordering bestraffend van aard was.5 Deze redenering lijkt mij verdedigbaar. Herstel van de rechtmatige toestand zou in situaties als deze betekenen het ongedaan maken van de gevolgen van de overtreding. Gevolg van de overtreding is in dit geval dat meer subsidie is verstrekt dan waar op basis van juiste gegevens (zijnde de juiste aanneemsom) recht op bestond. Dit kan ongedaan worden gemaakt door intrekking van de subsidiebeschikking voor het deel van de subsidie waarop geen recht bestond, gevolgd door terugvordering van dat deel. Wanneer meer wordt teruggevorderd, zoals in casu het geval was, kan niet worden volgehouden dat ook dit dient ter herstel. Aanwezigheid van leedtoevoeging kan dan ook bezwaarlijk worden ontkend. De Afdeling meent dat de intrekking een herstelsanctie is, omdat niet is voldaan aan een voorwaarde voor toekenning van subsidie, te weten het verstrekken van alle noodzakelijke gegevens. Uiteraard klopt de redenering van de Afdeling dat het bestuursorgaan moet beschikken over juiste gegevens alvorens subsidie te verstrekken. Een en ander is ook het uitgangspunt van art. 4:2 lid 2 Awb. Dat betekent echter niet, dat bij het niet voldoen aan deze voorwaarde, intrekking van de gehele beschikking als herstel van de rechtmatige situatie kan worden aangemerkt. In casu was het namelijk zo dat appellanten, ook al was de aanneemsom lager dan opgegeven, wel degelijk voldeden aan de voorwaarden om voor subsidie in aanmerking te komen. Om de rechtmatige situatie te herstellen zou het daarom ook voldoende zijn geweest als de teveel ontvangen subsidie terugbetaald zou moeten worden. Een gedeeltelijke intrekking had volstaan. Nu de gehele subsidie werd ingetrokken, lijkt toch sprake te zijn van leedtoevoeging en dus van een bestraffende intrekking.

Michiels en De Waard trekken een parallel met de situatie waarin een aanvraag buiten behandeling wordt gelaten, wegens het ontbreken van essentiële

gegevens. Wanneer de aanvrager een nieuwe aanvraag indient, bestaat het risico dat deze wordt afgewezen, omdat de termijn waarbinnen aanvragen kunnen worden ingediend, inmiddels is verstreken. Ook in dat geval is geen sprake van bestraffing, zo stellen zij.6 Ik zou denken dat deze vergelijking niet op gaat. Er moet namelijk een onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties. In het door Michiels en De Waard genoemde geval heeft de aanvrager nog niets verkregen. Er is slechts een aanvraag ingediend welke wordt afgewezen. In de uitspraak inzake de Haagse woningverbeteringssubsidies was daarentegen al subsidie toegekend, maar werd deze later weer ingetrokken. Dat lijkt mij een wezenlijk andere situatie. Barkhuysen en Den Ouden wijzen er in hun annotatie bij de Triplewood-uitspraak (zie hierna) voorts terecht op dat in het subsidierecht geldt dat een aanspraak op subsidie na verloop van tijd steeds ‘harder’ wordt. Daarbij pas niet dat de subsidieverstrekker op ieder moment mag terugkomen op een reeds verleende subsidie ter herstel van de rechtmatige situatie.7

Een andere bekende ‘subsidie-uitspraak’ betreft de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak inzake Triplewood.8 Er was subsidie verleend ten behoeve van het treffen van ingrijpende voorzieningen aan particuliere huurwoningen. Aan deze subsidie was de voorwaarde verbonden dat de woningen niet binnen 10 jaar mochten worden verkocht. Wanneer toch binnen deze termijn tot verkoop werd overgegaan, dan moest dit bij het bestuursorgaan worden gemeld en werd de subsidie verminderd naar gelang de woningen langer beschikbaar waren geweest voor de sociale huursector, met een maximum van 65% van het subsidiebedrag. Wanneer de verkoop niet werd gemeld, werd de subsidie voor 75% ingetrokken. Appellant in deze zaak had de verkoop niet gemeld, en dus moet 75% van het oorspronkelijke subsidiebedrag worden terugbetaald. Appellant moest aldus aanmerkelijk meer terugbetalen dan het geval was geweest bij melding van de verkoop. De Afdeling kwalificeerde de intrekking niettemin als een herstelsanctie. De reden daarvoor was, evenals in de uitspraak inzake de Haagse woningverbeteringssubsidies, het feit dat niet was voldaan aan een voor toekenning van de subsidie verbonden voorwaarde dat de gesubsidieerde die gegevens verstrekt, die nodig zijn voor een juiste toepassing van de regeling.9 Ook hier kan mijns inziens moeilijk staande worden gehouden dat sprake is van een herstelsanctie. Het feit dat de subsidie voor 75% werd ingetrokken, terwijl bij melding de intrekking een percentage bedroeg naar rato van de periode dat de woningen beschikbaar waren geweest voor de sociale huursector, lijkt toch wezenlijk op bestraffing van de subsidieontvanger: wie de meldingsplicht niet nakomt, wordt gestraft met een aanzienlijk zwaardere intrekking dan dat bij melding het geval zou zijn geweest.10

Het voorgaande betekent niet dat een vergaande intrekking van een subsidie nimmer als een herstelsanctie kan worden gekwalificeerd. Er zijn situaties denkbaar waarin een dergelijke intrekking toch als herstel van de rechtmatige toestand kan worden aangemerkt. Gedacht kan allereerst worden aan de situatie waarin ten gevolge van de overtreding het eindresultaat van de gesubsidieerde activiteit aanmerkelijk anders is dan hetgeen met de subsidieverlening wordt beoogd.11 Dat is bijvoorbeeld het geval indien het niet voldoen aan subsidievoorschriften ertoe leidt dat in het geheel geen recht meer op subsidie bestaat.12 Dat kan het geval zijn, wanneer het uiteindelijke resultaat van de gesubsidieerde activiteiten wezenlijk anders is dan hetgeen de subsidieverstrekker voor ogen stond.13 Hetzelfde geldt wanneer ten gevolge van onjuiste gegevensverstrekking niet meer is na te gaan op welk subsidiebedrag wel recht bestond.14 In dat kader kan worden gewezen op jurisprudentie omtrent de zogenaamde opschoningsacties.15 Op grond van de Beschikking geldelijke steun eigen woningen 1984 werden jaarlijks bijdragen toegekend ten behoeve van het verkrijgen van nieuwe woningen. Voorwaarde hiervoor was dat de bescheiden en gegevens, die nodig waren voor een juiste toepassing van deze Beschikking, werden verstrekt. Het niet voldoen aan deze voorwaarde was grond voor intrekking van de bijdrage. Wanneer inkomensgegevens ontbraken, kregen belanghebbenden de gelegenheid deze gegevens binnen een bepaalde termijn alsnog te verstrekken. Daarbij werd gewaarschuwd dat wanneer ontbrekende gegevens niet binnen een bepaalde termijn werden toegestuurd, de subsidie zou worden stopgezet. Het was mogelijk een verzoek tot verlenging van de termijn in te dienen. De Afdeling kwalificeerde de intrekking niet als bestraffende sanctie, nu deze was gericht op het bewerkstelligen van een juiste toepassing van de desbetreffende voorschriften. Gezien de feiten zoals in casu aan de orde, kan ik mij vinden in de uitspraak van de Afdeling. Het is namelijk niet zo dat het enkele feit dat onvolledige informatie wordt verstrekt, per definitie leidt tot intrekking van de gehele subsidiebeschikking. De aanvrager wordt volgens het ter zake gehanteerde beleid eerst gewaarschuwd dat het niet tijdig aanvullen van de informatie zal leiden tot intrekking van de subsidie. In een geval waarin het bestuursorgaan, ook nadat de subsidieontvanger is gevraagd ontbrekende gegevens te verstrekken, niet beschikt over voldoende gegevens om te beslissen of en zo ja, tot welk bedrag recht bestaat op subsidie, ligt het mijns inziens voor de hand dat de subsidie bij wijze van herstelsanctie wordt ingetrokken. Het bestuursorgaan kan immers simpelweg niet nagaan op welk subsidiebedrag recht bestaat.16 Daar komt bij dat het in casu ging om stopzetting van de subsidie, dus een intrekking ex nunc. Hetgeen reeds was verkregen bleef dus onaangetast.17

Tot slot kan worden gewezen op de uitspraak inzake de renovatiesubsidie Diemen.18 Er was subsidie verstrekt voor een tweetal renovatieprojecten.

Op grond van de Regeling geldelijke steun voorzieningen aan huurwoningen 1987 diende voor 1 september 1993 een gereedmelding plaats te vinden. Deze gereedmelding bleef echter uit, waarna de staatssecretaris, conform beleid, overging tot intrekking van ongeveer tweederde van de subsidie. De Afdeling oordeelde dat dit niet kennelijk onredelijk was. Met annotator Bok meen ik dat de intrekking eigenschappen van een bestraffende intrekking vertoont. Wanneer de activiteiten waarvoor de subsidie is verstrekt zijn verricht en aldus de doelstelling van de betreffende subsidieregeling is gerealiseerd, maar de subsidie wordt ingetrokken vanwege het enkele feit dat de werkzaamheden niet tijdig gereedgemeld zijn, kan een bestraffend element niet worden ontkend. Dit ligt anders, indien kan worden betoogd dat zonder gereedmelding niet kan worden vastgesteld op welk bedrag aan subsidie aanspraak bestaat. Dan is verdedigbaar dat, evenals wanneer het bestuursorgaan niet beschikt over de juiste gegevens om vast te stellen op welk subsidiebedrag recht bestaat, de subsidie in het geheel wordt ingetrokken (zij het dat het bieden van een termijn om alsnog aan de gereedmeldingsverplichting te voldoen dan wellicht redelijk zou zijn). De jurisprudentie van het CBb op dit punt lijkt genuanceerder.19