4.3.4.2 ‘Onderneming’ centraal?

Van Hilten concludeert dat het de onderneming is die centraal staat in artikel 37d Wet OB 1968, en niet, zoals gebruikelijk in de btw, de prestatie (het object) óf de belastingplichtige (het subject).1 Van Hilten gaat er in dit licht van uit dat de uitspraak van de Hoge Raad uit 1987 op basis waarvan het woord ‘onderneming’ in de oude tekst van artikel 31 Wet OB 19682 richtlijnconform moest worden gelezen als ‘algemeenheid van goederen’,3 tot gevolg heeft dat ‘algemeenheid van goederen’ in de huidige tekst kan worden gelezen als ‘onderneming’. Naar mijn idee vindt deze gedachte zijn oorsprong in de oude figuur van de overdracht van een onderneming uit artikel 31 Wet OB 1968 (tekst tot 1998). Hierin stond de onderneming centraal en werd met name beoogd een wisseling in de persoon van de ondernemer niet fiscaal te belemmeren. Het begrip ‘onderneming’ speelt geen rol in de Unierechtelijke btw, anders dan het wordt genoemd als onderdeel van de uitleg door het Hof van Justitie van het Unierechtelijke begrip ‘algemeenheid van goederen’ (‘tezamen een onderneming vormen’). In die zin heeft het als aanduiding geen juridische betekenis. Het lijkt mij dan ook niet geheel zuiver om te stellen dat ‘algemeenheid van goederen’ kan worden gelezen als ‘onderneming’ in de zin van het voormalige artikel 31 Wet OB 1968. Bovendien lijkt het zinledig om het Unierechtelijke begrip ‘algemeenheid van goederen’ te koppelen aan een begrip dat op zijn best slechts nationaalrechtelijk betekenis heeft (of eigenlijk: had).4 Dat de overdracht van een algemeenheid van goederen in economische zin de overdracht van een onderneming is, is dus op zichzelf correct, maar heeft weinig te maken met de richtlijnconforme uitleg van de Hoge Raad in 1987.

Toch is de visie van Van Hilten vanuit Unierechtelijk perspectief van belang. Op basis van het arrest Christel Schriever kan namelijk mogelijk (zie paragraaf 5.3 in dit verband) worden beargumenteerd dat de overdracht van een algemeenheid van goederen in de eerste plaats een wisseling in de persoon van de ondernemer (of belastingplichtige) beoogt te faciliteren, aangezien daar in mijn ogen is geoordeeld dat de overdracht van een bundeling zaken in zekere zin moet worden geabstraheerd van de algemeenheid van goederen. Dat oordeel, zo beargumenteer ik in hoofdstuk 5, vloeit mogelijk voort uit de gedachte dat het grotere goed van het faciliteren van de overgang van een bestaande onderneming voorrang moet krijgen, op een opzichzelfstaande, meer objectieve beoordeling van een bundeling zaken zoals die voortvloeit uit het arrest Zita Modes. Uitgaande van de uitleg in het arrest Zita Modes moet immers worden vastgesteld dat de algemeenheid van goederen in de eerste plaats een kwalificatie is die iets zegt over de aard en samenstelling van de bundeling zaken die wordt overgedragen. Gezien de context van de opmerkingen van A-G Van Hilten, maak ik op dat zij met het aansluiten bij de onderneming als aanknopingspunt voor de algemeenheid van goederen, een voorkeur heeft voor een subjectbenadering zoals deze ook kan worden gelezen in het arrest Christel Schriever.5 De uitlegging die Van Hilten lijkt voor te staan, sluit aan bij deze subjectbenadering. De vraag of sprake is van een algemeenheid van goederen hangt in dat verband sterk samen met de invulling en de opvolging van het subject (de wisseling in de persoon van de belastingplichtige).

Op basis van het arrest Zita Modes lijkt aansluiten bij het object van heffing echter geboden. Immers, op basis van dit arrest dient op de eerste plaats te worden beoordeeld in hoeverre een overdracht of overgang van het ene naar het andere subject binnen de reikwijdte van de geruisloze overgang kan vallen. In die uitleg ligt meer de nadruk op de transactie (het object) die eventueel tot heffing van btw leidt. Naar mijn idee verdient de objectbenadering vanuit Unierechtelijk perspectief dan ook de voorkeur. Voor nadere bespreking van dit onderscheid verwijs ik naar paragraaf 5.3.