5.4.3.9 Conclusie met betrekking tot element ii): Handelszaak of bedrijfsonderdeel

De vraag of sprake is van een handelszaak of bedrijfsonderdeel met voldoende samenhang om te kunnen spreken van een algemeenheid van goederen doet zich in drie fases voor. In dit verband geldt dat de aanwezigheid van de vereiste samenhang vóór overdracht, dat wil zeggen de aanwezigheid van een btw-onderneming, van belang is. Naar mijn idee zou de Hoge Raad in deze fase meer oog mogen hebben voor de onderneming in economische zin, onder meer wanneer door een faillissement niet langer sprake is van een fiscale eenheid. Ook aan het behoud van de samenhang na de overdracht wordt door met name de Hoge Raad streng de hand gehouden. In beide fases blijkt op basis van de huidige Hoge Raad jurisprudentie een formele benadering geboden, waarin weinig ruimte is voor een meer subjectieve benadering of andere feitelijke omstandigheden die erop wijzen dat in een groter geheel sprake is van de overdracht en voortzetting van een btw-onderneming. In de tussenliggende fase, die van de overdracht zelf blijkt biedt de rechtspraak van de Hoge Raad hier juist veel meer ruimte voor. Daarbij zij opgemerkt dat die rechtspraak voor Zita Modes is gewezen. Naar mijn idee dwingt de objectbenadering die uit dat arrest voortvloeit tot een hoger drempel in de fase van overdracht.

De vraag is evenwel in hoeverre het Hof van Justitie de lijn van het Christel Schriever-arrest zal doorzetten. In dat arrest is naar mijn idee immers de deur opengezet voor een meer subjectieve benadering van de geruisloze overgang. Zoals eerder besproken heeft dat, vanuit het oogpunt van doel en strekking van de regeling, en de wezenlijke kenmerken van de btw, niet mijn voorkeur.