5.4.3.2 Door gemeenschappelijke bestemming bepaalde samenhang

Voor de aanpassing in 1998 van de tekst van artikel 31 Wet OB 1968 (thans: artikel 37d Wet OB 1968) aan die van de richtlijn bepaalde de Hoge Raad dat voor een overdracht van een onderneming in de zin van artikel 31Wet OB 1968 (thans: artikel 37d Wet OB 1968) sprake moet zijn van de overdracht van een aantal door de bestemming van het tot gebruik in een onderneming met elkaarverbonden zaken, welke worden overgedragen met behoud van de door degezamenlijke bestemming bepaalde samenhang.1 De bedoelde samenhang geeft het samenstel van zaken de vorm van een onderneming en maakt deze op die wijze te onderscheiden van een willekeurig samenstel van zaken.2 Dit criterium van de Hoge Raad is bijvoorbeeld toegepast om te bepalen of een verkrijger van een boerderij met een weiland en een melkquotum een onderneming had overgenomen.3 Naar mijn idee moet dit criterium van de Hoge Raad niet anders worden uitgelegd dan Van Kesterens ‘immateriële band’ of A-G Jacobs’ ‘cement-gedachte’. Het is daarmee in mijn ogen niet achterhaald door de Unierechtelijke uitleg van het begrip ‘overgang van een algemeenheid van goederen’ in het arrest Zita Modes, vermits het wordt gebruikt in het licht van de Unierechtelijke objectbenadering.

De vraag die nu rijst is: aan welke criteria dient een samenstel aan lichamelijke en onlichamelijke zaken te voldoen wil sprake zijn van de voor het niet-leveringsbeginsel vereiste samenhang en onder welke omstandigheden is in het kader van een overdracht sprake van het behoud van die samenhang? Zoals aangegeven, is met name van belang dat met hetgeen wordt overgedragen op zichzelf een economische activiteit kan worden verricht, en in zoverre voldoende is om aan de betrokken persoon de status van belastingplichtige voor de btw te verlenen.

Veel vraagstukken met betrekking tot de toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 in de Nederlandse rechtspraktijk zien in dit verband op ofwel het bestaan van de vereiste samenhang vóór de contribuabele overdracht plaatsvindt (met andere woorden: is er wel een onderneming die kan worden overgedragen?), ofwel op de vraag of na de overdracht die samenhang behouden is. Ook doen zich vragen voor met betrekking tot de overdracht zelf. Niet zelden geschiedt de overdracht van een onderneming gefaseerd of via diverse juridische entiteiten. Hierbij is de vraag of een (tijdelijk) verlies van samenhang door de wijze van overdracht de toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 frustreert.

Zoals in paragraaf 4.3.4 reeds aan de orde kwam, onderscheid ik drie fasen. Ten eerste de fase vóór de overdracht, ten tweede de overdracht zelf, en ten derde de fase ná de overdracht. Hieronder ga ik in op de vraag in hoeverre afwezigheid of verbreking van de vereiste samenhang in elk van de drie fasen de mogelijke toepassing van het niet-leveringsbeginsel kan dwarsbomen. Het uitgangspunt hierbij is dat een perfecte geruisloze overgang van een algemeenheid van goederen zich voordoet wanneer in alle drie deze fasen sprake is van (het behoud van) de vereiste samenhang.