5.4.3.4 Conclusie met betrekking tot samenhang voorafgaand aan de overdracht

Uit de hiervoor besproken jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad blijkt dat voor de overdracht van een algemeenheid van goederen de lichamelijke en onlichamelijke zaken die de algemeenheid vormen voorafgaand aan de overgang gezamenlijk door één belastingplichtige in het kader van diens onderneming worden gebezigd. Ook meerdere juridische entiteiten kunnen blijkens het hotelinventaris-arrest op die wijze één algemeenheid vormen én overdragen. Dit is in ieder geval zo wanneer sprake is van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7 lid 4 Wet OB 1968. Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam is het mogelijk dat meerdere juridische entiteiten gezamenlijk als een nieuwe ‘eenieder’ naar buiten toe optreden. In die gevallen bestaat echter een nieuw belastingsubject dat zich onderscheidt van de samenwerkende entiteiten. In zoverre is dan geen sprake meer van meerdere overdragers. In beginsel zal dus slechts de aanwezigheid van een fiscale eenheid soelaas kunnen bieden in een situatie waarin een vermeende algemeenheid van goederen wordt overgedragen door meerdere juridische entiteiten.

In het bijzonder uit het bruingoedconcern-arrest en het visrokerij-arrest wordt duidelijk dat in ieder geval de Hoge Raad strikt de hand houdt aan de samenhang vóór de overdracht. Dat het verbreken van de fiscale eenheid vóór overdracht reeds voldoende is om niet meer aan toepassing van de geruisloze overgang toe te komen is naar mijn idee vanuit het doel en de strekking van artikel 19 Btw-richtlijn niet gerechtvaardigd. Ook zonder fiscale eenheid kan immers sprake zijn van een economische eenheid, waarvan de activa en passiva worden overgedragen aan een overnemende partij die de activiteiten voortzet. Bovendien vraag ik mij af of het Hof van Justitie vanuit de gedachte van juridische neutraliteit en het belang dat het Hof van Justitie hecht aan een gelijke behandeling van gelijke gevallen, een dergelijk onderscheid zou maken. Zie paragraaf 3.4.4 in dit kader. Gezien het belang van de fiscale neutraliteit als wezenlijk kenmerk van de btw, had de Hoge Raad naar mijn idee meer aandacht kunnen geven aan de economische eenheid tussen de verschillende overdragers. Dat betreft dan evenwel slechts de economische eenheid voorafgaand aan de overdracht. Indien die eenheid vervolgens via verschillende transacties wordt overgedragen is de vraag of die eenheid, en daarmee toepassing van de geruisloze overgang alsnog strandt.

Dat een ondernemer de beschikking heeft over een samenstel aan zaken waarmee deze autonome economische activiteiten verricht, betekent niet altijd dat hiermee ook als zodanig een algemeenheid van goederen bestaat en kan worden overdragen. Dit kan zich voordoen wanneer een deel van deze zaken worden gehuurd of geleased van een derde. Bij overdracht wordt dan immers overgedragen door het verhuur- of leasebedrijf en is er derhalve sprake van de overdracht van een andere onderneming.