III.6.3.6.1 Betekenis van het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ in het Nederlandse recht

Conceptueel is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in het Nederlandse recht niet eenvoudig te plaatsen. Artikel 10 Gw – waarin het recht is opgenomen – lijkt de lex generalis te zijn ten opzichte van (ten minste) de drie volgende rechten (het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, huisrecht en briefgeheim). Ondanks overlappingen in de Grondwettelijke privacybescherming, waaraan zelfs de conclusie kan worden verbonden dat artikel 10 Gw overbodig is, zijn in de Kamerstukken verschillende aanwijzingen te vinden over de toegevoegde waarde van artikel 10 Gw (al benoemt de regering de volgende overwegingen niet op die wijze). In de memorie van toelichting bij artikel 10 Gw overweegt de regering, na de uiteenzetting dat de persoonlijke levenssfeer een ruimtelijke en inhoudelijke begrenzing kent in de bescherming van de woning en het brief- en telecommunicatie geheim, dat

In de nota, als antwoord op de vraag of de onaantastbaarheid van het lichaam als zelfstandig grondrecht moet worden opgenomen, legt de regering de nadruk voor de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bij ‘het recht zich zelf te zijn’.2 De eerbiediging van gedragingen, gewoonten, in het algemeen het recht om zichzelf te zijn en zichzelf te uiten en te gedragen op basis van persoonlijke voorkeuren, is precies de toegevoegde waarde van artikel 10 Gw naast de overige rechten uit het privacycluster. In de overige grondrechten uit dat cluster staan afweerrechten opgenomen, rechten om met rust te worden gelaten. Deze passen in een visie dat privacy hetzelfde is als ‘secrecy’ (zie paragraaf 1.2). Dat is echter niet de enige zijde van privacy en gelukkig erkent de regering de andere zijde ook nadrukkelijk door het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer een omschrijving te geven die past bij privacy-als-persoonlijkheidsrecht (zie daarover ook paragraaf 1.3). De Hoge Raad bevestigt in de zaak Valkenhorst dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zijn grondslag vindt in een algemeen persoonlijkheidsrecht.3 Overigens speelt juist dit aspect van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer een zeer geringe rol van betekenis in het strafprocesrecht. In de strafvordering gaat het wat betreft privacy meestal om het bemachtigen van informatie over het sociale leven (bijvoorbeeld gevoerde gesprekken) of lichaam (bijvoorbeeld bloed) waarmee strafbare feiten kunnen worden opgehelderd.

Concreet is deze conceptuele uitwerking van het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ (nog) niet. Wat betekent bescherming door middel van een algemeen persoonlijkheidsrecht voor de burger? Welke soort gedragingen vallen binnen de sfeer van ‘zichzelf zijn’? Vanaf welk moment, in de zin hoeveelheid informatie die over een persoon wordt bemachtigd, kan een burger niet meer ongedwongen zichzelf zijn? Deze vragen zijn aan de hand van de rechtspraak van de Hoge Raad niet eenvoudig te beantwoorden. Artikel 10 Gw speelt vanwege het toetsingsverbod een zeer geringe rol van betekenis, in het bijzonder voor het strafprocesrecht omdat de meeste strafvordering is neergelegd in wetten in formele zin. Dit maakt dat in de rechtspraak van de Hoge Raad weinig vorm is gegeven aan artikel 10 Gw.

Wat betreft de toetsing van opsporingsmethoden aan privacy gebruikt de Hoge Raad twee ijkpunten in de rechtspraak voor de beoordeling of en in welke mate opsporingsmethoden een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maken. Dit zijn de ‘gevoeligheid’ van de verkregen informatie4 en de ‘volledigheid’ van de verkregen informatie.5 De gevoeligheid van informatie wordt mede bepaald door de informatiewaarde, intimiteit of persoonlijk belang dat de persoon bij de informatie heeft en de bron van informatie. Zo heeft lichaamsmateriaal waarmee een DNA-profiel kan worden opgesteld en allerlei genetische informatie kan worden afgeleid, een veel hogere informatiewaarde dan de hartslag van een persoon op een gegeven moment tijdens een onderzoek. Zo kan met het DNA-profiel van een nog onbekende verdachte uiterlijke kenmerken worden vastgesteld of besmetting met of genetische aanleg voor bepaalde ziektes worden bepaald. Hoe rijker de informatie, hoe groter de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is. Voor (neuro)geheugendetectie betekent dit mijns inziens dat de inbreuk niet groot is omdat de informatie die wordt verkregen – hersenactiviteit, hartslag, zweetproductie et cetera – niet ‘rijk’ is en slechts in één strafzaak is te gebruiken.

Vervolgens hangt de gevoeligheid van de informatie ook af van de intimiteit en bron van de informatie. De werk- of woonlocatie van een persoon zijn minder gevoelige gegevens omdat deze voor vrijwel iedereen openbaar toegankelijk zijn (doordat veel informatie op het internet is te raadplegen en de meeste personen zich via de openbare weg naar werk of huis verplaatsen). Wat er zich in de woning of op de werklocatie afspeelt, is niet openbaar toegankelijk en daardoor intiemer en gevoeliger. Ook in een woning kan hierbij onderscheid worden gemaakt tussen de gevoeligheid van informatie verkregen door via een deur, raam of heg een portiek, woonkamer of tuin binnen te kijken of door op een of andere manier informatie te verzamelen in een bad- of slaapkamer. De intimiteit en bron van informatie maken (neuro)geheugendetectie wel een grove(re) inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Met de methode kan namelijk informatie die niet op andere wijze is geopenbaard uit het geheugen worden afgeleid en dit is tot op heden alleen mogelijk als de verdachte een verklaring aflegt. Persoonlijke herinneringen zijn intiem en gevoelig. Dat de informatie uit de hersenen als bron van (niet-geopenbaarde) informatie wordt afgeleid, maakt de inbreuk nog groter.

Ook bij de vergaring en verwerking van niet of minder gevoelige gegevens kunnen problemen met de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van burgers ontstaan. In de rechtspraak spelen namelijk ook de hoeveelheid informatie die over de burger is verzameld en/of de volledigheid van het beeld dat van het privéleven wordt verkregen op basis van de vergaarde informatie een rol van betekenis.6 Anders dan bij de gevoeligheid van de informatie, waarbij over elk verkregen stuk informatie een beslissing over de gevoeligheid moet worden genomen, wordt bij dit aspect van de beoordeling van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer alle verkregen informatie in onderlinge samenhang bezien om te beoordelen of het privéleven is geëerbiedigd. Het gaat hier dus om de vraag of met alle informatie, die op zichzelf bezien niet gevoelig zijn, toch een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt. Wat betreft (neuro)geheugendetectie is de hoeveelheid van de informatieverkrijging gering. Normaliter wordt slechts informatie verkregen over specifiek bevraagde daderkennis, namelijk of de verdachte deze daderkennis bezit. Dit levert geen (of maximaal geringe) informatie over zijn persoonlijke leven op.

Gezamenlijk vormen deze twee onderwerpen de toets die de Hoge Raad aanlegt voor de beoordeling van inbreuken op eerbiediging van de privésfeer: ‘een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene’,7 waarbij het complete beeld het criterium ‘hoeveelheid’ representeert en het criterium ‘intimiteit’ de bepaalde aspecten beheerst.