6.2.3.9 De statutaire verplichtingen van art. 2:192 BW

Art. 2:192 BW geeft een regeling over statutaire verplichtingen en eisen. Dat artikel bepaalt onder meer dat de statuten met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding kunnen (i) bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard, jegens de vennootschap of derden of tussen aandeelhouders, aan het aandeelhouderschap zijn verbonden, (ii) eisen verbinden aan het aandeelhouderschap en (iii) bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen. Deze verplichtingen of eisen kunnen niet, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. De statuten kunnen bepalen dat de inwerkingtreding van een statutaire verplichting of eis afhankelijk is van een besluit van een daartoe in de statuten aangewezen orgaan van de vennootschap. De statuten kunnen bovendien bepalen dat een daartoe in de statuten aangewezen orgaan van de vennootschap ontheffing kan verlenen van een statutaire verplichting of eis. Indien de statuten bepalen dat de aandeelhouder in gevallen, in de statuten omschreven, gehouden is zijn aandelen of een deel daarvan aan te bieden en over te dragen, moet deze regeling zodanig zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt een prijs ontvangt, gelijk aan de waarde van zijn aandeel of aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen voorzien in een afwijkende prijsbepalingsregeling. Een dergelijke afwijkende regeling kan aan een aandeelhouder niet tegen zijn wil worden opgelegd.

Het eerste lid van art. 2:192 BW bepaalt, kort gezegd, aldus dat in de statuten verbintenissen tussen aandeelhouders onderling, tussen de aandeelhouder en de vennootschap en tussen de aandeelhouder en derden kunnen worden opgenomen. In de rechtspraktijk werden dergelijke afspraken tussen aandeelhouders – voor zover die afspraken niet in de statuten konden worden opgenomen – vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst. Art. 2:192 BW maakt het dus mogelijk dergelijke verplichtingen in de statuten op te nemen. Niet altijd is het wenselijk dat te doen. Statuten zijn immers openbaar. In bijvoorbeeld een joint venture kan het daarom raadzaam zijn dergelijke verplichtingen in een niet openbare aandeelhoudersovereenkomst op te nemen.

In het kader van het onderwerp van dit onderzoek – de kapitaalverschaffer zonder stemrecht – rijst de vraag of in de statuten kan worden opgenomen de verplichting van een houder van een gewoon aandeel (aldus met stemrecht) jegens zijn medeaandeelhouders het aan het gewone aandeel verbonden stemrecht niet, gedurende een zekere periode of slechts ten aanzien van bepaalde besluiten niet uit te oefenen. Art. 2:192 BW roept daarnaast vele andere vragen op. Ik beperk mij in deze paragraaf echter tot de hiervoor geschetste vraag.1 Ik maak eerst een aantal algemene opmerkingen ten aanzien van art. 2:192 BW.

Een statutaire verplichting ex art. 2:192 BW heeft een vennootschapsrechtelijk karakter en moet daarom worden onderscheiden van verplichtingen voortvloeiende uit een aandeelhoudersovereenkomst. Anders dan bij verplichtingen voortvloeiende uit een aandeelhoudersovereenkomst, gelden statutaire verplichtingen ook voor later toetredende aandeelhouders. Derden kunnen kennis nemen van de verplichtingen. De statuten van de BV zijn immers via het handelsregister te raadplegen.2 Het niet-naleven van een statutaire verplichting, anders dan bij verplichtingen die voortvloeien uit een aandeelhoudersovereenkomst, kan worden onderworpen aan vennootschapsrechtelijke sancties, zoals het ontzeggen van het recht op deelname aan de algemene vergadering (art. 2:227 lid 3 BW) of opschorting van het stemrecht (art. 2:228 lid 1 BW). In de flex-BV heeft de wetgever vastgehouden aan het onderscheid tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomsten. Een verwijzing naar een aandeelhoudersovereenkomst in de statuten (incorporation by reference) is niet toegestaan. Dit betekent dat men niet een vennootschapsrechtelijk karakter aan een aandeelhoudersovereenkomst kan toekennen door een verwijzing naar die overeenkomst op te nemen in de statuten. De inhoud van de regeling mag niet worden overgelaten aan een orgaan, aldus de memorie van toelichting.3

De statutaire verplichtingen mogen worden opgelegd in aanvulling op de wettelijke verplichtingen. Een statutaire verplichting mag niet in strijd zijn met de wet. De verplichting hoeft niet nauwkeurig omschreven te zijn, maar moet (achteraf) voldoende bepaalbaar zijn. De statutaire verplichtingen moeten verband houden met de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. De wetgever noemt als voorbeelden van statutaire verplichtingen de verplichting tot het verstrekken van een lening aan de vennootschap of de verplichting tot levering van producten aan de vennootschap.4 Het kan echter ook gaan om verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard tussen aandeelhouders onderling en jegens derden.5 Het is ook geoorloofd om statutair te bepalen dat aandeelhouders naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor bepaalde of alle schulden van de vennootschap.6

Kan door middel van art. 2:192 BW een stemrechtloos aandeel gecreëerd worden? De wetgever heeft bij art. 2:192 BW niet gedacht aan stemafspraken. Dat zulks wel mogelijk is, volgt uit art. 2:228 lid 4 BW, waarin een regeling over het flexibele stemrecht is opgenomen. Dat biedt flexibiliteit bij de vormgeving van de stemverhoudingen. In de statuten kan worden bepaald dat bepaalde aandelen recht geven op het uitbrengen van meer dan één stem (meervoudig stemrecht), al dan niet ten aanzien van bepaalde besluiten. Daarnaast kan worden bepaald dat aan bepaalde aandelen ten aanzien van bepaalde besluiten geen stemrecht toekomt. De flex-BV biedt de oprichters meer vrijheid om de stemverhoudingen naar eigen inzicht en behoefte vorm te geven, bijvoorbeeld bij de joint venture vennootschap waarin behoefte bestaat aan bijzonder stemrecht voor een of meer aandeelhouders ten aanzien van specifieke bedrijfsonderdelen. Ook valt te denken aan de familievennootschap waarin de wens bestaat om het stemrecht van de verschillende takken van de familie per onderwerp of bedrijfsonderdeel te laten variëren, aldus de wetgever.7

Juist omdat de wet in een aparte regeling van flexibel stemrecht voorziet, ben ik van mening dat de verplichting van een houder van een gewoon aandeel jegens zijn mede-aandeelhouders het aan het gewone aandeel verbonden stemrecht niet, gedurende een zekere periode of slechts ten aanzien van bepaalde besluiten niet uit te oefenen, gebaseerd kan worden op art. 2:192 BW.8 Dat geldt te meer, omdat de wetgever blijkens de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden verplichtingen van vermogensrechtelijke aard op het oog heeft gehad. Langs de weg van art. 2:192 BW kan echter niet een stemrechtloos aandeel gecreëerd worden.

Uit de laatste volzin (“Een in de vorige zin onder a, b of c bedoelde verplichting of eis kan niet, ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling, tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd.”) van art. 2:192 lid 1 BW volgt dat de aandeelhouders, die niet met de desbetreffende wijziging in de statuten hebben ingestemd, daaraan niet gebonden zijn. Een tegenstemmende of niet-stemmende aandeelhouder kan niet aan de in te voeren verplichting worden onderworpen. Dat geldt aldus naar mijn mening ook voor de stemrechtloze aandeelhouder. Steun voor deze opvatting vind ik in de parlementaire geschiedenis: “De stemrechtloze aandeelhouder heeft dezelfde bescherming als andere aandeelhouders; een statutaire eis of verplichting kan niet tegen zijn wil worden opgelegd. Deze wil is vergelijkbaar met het instemmingsvereiste van een vergadergerechtigde, bedoeld in artikel 227 lid 4; er is geen sprake van besluitvorming, noch van het uitoefenen van stemrecht. Bij de invoering van een statutaire verplichting zal derhalve aan de stemrechtloze aandeelhouder moeten worden gevraagd of hij met de invoering instemt. Het instemmingsvereiste in het voorgestelde artikel 192 beoogt de minderheidsaandeelhouder te beschermen tegen benadeling van zijn persoonlijke vermogen. De aandeelhouder mag er immers van uitgaan dat hij niet is gebonden tot een hoger bedrag dan waartoe hij in het kader van de volstorting van zijn aandelen is gehouden. De bescherming tegen ´extra´ verplichtingen op grond van artikel 192 geldt derhalve ongeacht of de aandeelhouder stemrecht heeft.”9

Uit de memorie van toelichting blijkt dat de niet-gebondenheid aan de statutaire verplichting ex art. 2:192 BW persoonsgebonden is en dat die niet-gebondenheid vervalt bij overdracht van het aandeel. Er wordt daarom wel gesproken over ‘persoonsgebonden niet-gebondenheid’. Bij overdracht van het aandeel gaan de statutaire verplichtingen over op de nieuwe aandeelhouder en is die nieuwe aandeelhouder, anders dan zijn voorganger, aan die regeling gebonden.10 Bedoeld zal zijn de overdracht onder bijzondere titel, zo komt mij voor. Met Van Veen11 ben ik van mening dat bij opvolging onder algemene titel de opvolger niet gebonden is aan de statutaire verplichting. De opvolger volgt de ander op in diens bezit en houderschap met alle hoedanigheden en gebreken daarvan, zo bepaalt art. 3:116 BW. De wetgever denkt daarover echter anders: “Dat een opvolgende aandeelhouder in beginsel aan een statutaire verplichting van verbintenisrechtelijke aard is gebonden, behoeft geen nadere regeling. Dat volgt reeds uit het persoonsgebonden karakter van de niet-gebondenheid (vgl. blz. 4 van de memorie van toelichting). Het voorgestelde artikel 192 lid 5 (artikel 192a van de nota van wijziging) heeft geen betrekking op overgang van aandelen onder algemene titel. Dit volgt uit het gebruik van het woord «vervreemdt» in de eerste zin. De verkrijger die de aandelen onder algemene titel heeft verkregen, is op grond van artikel 3:116 BW gebonden aan de statutaire verplichting.”12 Dit lijkt me niet juist.

Uit de parlementaire geschiedenis komt in het kader van de betekenis van de woorden ‘tegen de wil van de aandeelhouder’ de vraag naar voren of een aandeelhouder die tegen de statutenwijziging heeft gestemd, desondanks aan de regeling wordt onderworpen als hij nadien aandelen koopt, of als hij nieuwe aandelen neemt bij een emissie, bijvoorbeeld ingeval het vermogen van een aandeelhouder onder bewind is gesteld, er een statutaire kwaliteitseis wordt ingevoerd dat de aandeelhouders het vrije beheer over hun vermogen dienen te hebben en wordt besloten tot een emissie.13 De minister zegt daarover dat de statutaire verplichtingen en eisen, bedoeld in art. 2:192 lid 1 onder a en b BWaan het aandeelhouderschap, en niet aan de aandelen, verbonden zijn. Daaruit volgt dat een aandeelhouder die tegen de statutenwijziging heeft gestemd, bescherming geniet, ongeacht of hij na de statutenwijziging meer aandelen heeft verworven.14 In de literatuur werd dit standpunt reeds verdedigd.15

Overigens kan de (stemrechtloze) aandeelhouder na de invoering van een statutaire verplichting alsnog daarmee instemmen.16 Indien een aandeelhouder niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis, wordt dat in het aandeelhoudersregister vermeld.17

Volledigheidshalve wijs ik in het kader van art. 2:192 BW op art. 2:192a BW.18 Dat artikel bepaalt dat indien een aandeelhouder, die niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld in art. 2:192 lid 1 BW, zijn aandelen wil vervreemden, maar overdracht van de aandelen in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan die verplichting of eis onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, hij de vennootschap kan verzoeken om gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens een regeling in de statuten. Op deze regeling is art. 2:192 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing. Indien de vennootschap niet binnen drie maanden na het verzoek gegadigden heeft aangewezen, kan de aandeelhouder binnen zes maanden na het verstrijken van deze termijn zijn aandelen aan een ander overdragen en is de verkrijger van de aandelen niet gebonden aan de statutaire verplichting of eis. Deze regeling geldt ook indien overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is in verband met de gebondenheid van de verkrijger aan een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder niet is gebonden.