6.5.3.9 Omzetting, fusie en splitsing

Art. 2:320 BW geeft een regeling voor de houder van een participatiebewijs in de verdwijnende vennootschap ingeval van fusie. Het artikel bepaalt dat de houder van een participatiebewijs, niet zijnde lid of aandeelhouder, in de verdwijnende vennootschap een gelijkwaardig recht in de verkrijgende vennootschap of schadeloosstelling moet krijgen. De schadeloosstelling wordt bij gebreke van overeenstemming bepaald door een of meer onafhankelijke deskundigen, ten verzoeke van de meest gerede partij te benoemen door de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de woonplaats van de verkrijgende rechtspersoon is gelegen.

Aan de houder van het participatiebewijs komt ingeval van fusie geen recht van verzet ex art. 2:316 BW toe. De houder van het participatiebewijs is immers geen schuldeiser. De wettekst roept een aantal vragen op: wat wordt verstaan onder gelijkwaardig recht? Indien geen gelijkwaardig recht gerealiseerd kan worden, is dan een combinatie van ‘een recht’ en schadeloosstelling mogelijk? Tussen wie moet overeenstemming worden bereikt? Ik neem aan tussen de houder van het participatiebewijs en in ieder geval de verkrijgende vennootschap. De verkrijgende vennootschap zou naar mijn mening, gelijk bij art. 2:330a lid 3 BW, de schadeloosstelling aan de houder van een participatiebewijs moeten voldoen. Een bepaling daartoe ontbreekt in art. 2:320 BW.

Wat betreft de positie van de houder van een participatiebewijs ingeval van splitsing geldt art. 2:334p BW. Dat artikel heeft een nagenoeg met art. 2:320 BW gelijkluidende formulering. De houder van een participatiebewijs moet hetzij zodanige rechten in verkrijgende rechtspersonen krijgen, dat deze, waar toepasselijk samen met het recht dat hij jegens de splitsende rechtspersoon die blijft voortbestaan heeft, gelijkwaardig zijn aan zijn rechten voor de splitsing, hetzij schadeloosstelling krijgen. De wetgever stelt hierover: “Het is niet noodzakelijk dat de rechthebbenderechten in elke verkrijgende rechtspersoon krijgt. Vervangende rechten in een ofmeer verkrijgende rechtspersonen kunnen voldoende zijn, mits zij gelijkwaardig zijnaan het oorspronkelijke recht. Als de splitsende rechtspersoon na de splitsingvoortbestaat, moet bij de waardering van de positie waarin de gerechtigde door desplitsing geraakt, ook het recht dat hij jegens de splitsende rechtspersoon heeft – endat door de splitsing niet verloren gaat – worden betrokken.”1 Aan de houder van het participatiebewijs komt, gelijk bij fusie, ingeval van splitsing geen recht van verzet ex art. 2:316 BW toe.

Zowel bij fusie als bij splitsing geldt dat de houder van een participatiebewijs recht heeft op inzage in en een kosteloos afschrift van stukken die in verband met een juridische fusie of een juridische splitsing ten kantore van de vennootschap zijn neergelegd (art. 2:314 lid 2 en art. 2:334h lid 2 BW).

Bij omzetting, fusie en splitsing geldt dat de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid jegens de houder van het participatiebewijs in acht genomen moet worden. Desgewenst kan door die houder vernietiging ex art. 2:15 lid 1 sub b BW van de besluiten daartoe gevorderd worden. Ingeval van omzetting kan de houder het participatiebewijs ook bescherming ontlenen aan het bepaalde in art. 2:232 jo. 2:18 BW.