6.7 Stemmen in klassen

In de Amerikaanse Chapter 11 procedure wordt er gestemd in klassen. Klassen die niet door het akkoord worden geraakt (unimpaired classes), worden geacht vóór het akkoord te hebben gestemd en nemen niet deel aan de stemming.1 Klassen die onder het akkoord niets ontvangen, worden geacht tegen te hebben gestemd.2 Zoals wij hierna zullen zien, geldt dat indien een klasse tegen stemt of geacht wordt tegen te hebben gestemd, de rechter de cram down bevoegdheid moet toepassen om het akkoord aan de tegenstemmende klasse op te leggen. Dit vereist in de regel een waardering van de onderneming. Deze waarderingsexercitie is ingewikkeld, tijdrovend en brengt onzekerheid met zich. Partijen gaan deze liever uit de weg. Om deze reden wordt aan out of the money klassen vaak enige waarde toegekend om te bewerkstelligen dat zij aan de stemming deelnemen en hun instemming betuigen. Dit aanbod wordt vaak aangeboden in de vorm van wat in de praktijk wordt aangeduid als een “death trap” waarbij het akkoord aan de outof the money klasse bepaalde waarde toekent indien de klasse vóór stemt en niets toekent indien de klasse tegenstemt. Stemt de klasse vóór, dan kan de cram down bevoegdheid met de daarbij behorende waarderingsexercitie achterwege blijven.3

Een vordering of aandelenbelang4 mag slechts in een klasse worden geplaatst indien deze vergelijkbaar (“substantially similar”) is met de andere vorderingen in de desbetreffende klasse.5 Het akkoord moet alle vorderingen of rechten binnen dezelfde klasse op dezelfde wijze behandelen.6 Indien men vergelijkbare vorderingen verschillend wenst te behandelen, moet men deze derhalve in verschillende klassen onderbrengen. Een akkoord mag onder bepaalde voorwaarden klassen met gelijke rechten ongelijk behandelen.7 Zo is het onder meer toegelaten om kleine concurrente vorderingen volledig in contanten te voldoen terwijl andere concurrente crediteuren een verlies moeten nemen of betaling anders dan in geld ontvangen, om de administratieve last van een grote hoeveelheid kleine vorderingen te voorkomen (deze eerste groep crediteuren noemt men de zogenaamde convenience class).8 Deze kleine crediteuren worden door het akkoord dan niet getroffen (zijn niet impaired) en worden daarom niet in een klasse ingedeeld en stemmen dan ook niet.

Gesecureerde crediteuren met zekerheidsrechten op verschillende activa, of met zekerheidsrechten met verschillende rang op hetzelfde actief, worden in verschillende klassen geplaatst. Dit betekent dat iedere individuele gesecureerde crediteur met een eigen zekerheidsrecht in een eigen aparte klasse wordt geplaatst.9 Gesecureerde crediteuren worden slechts in dezelfde klasse geplaatst indien deze dezelfde zekerheidsrechten delen, zoals bij gesyndiceerde leningen of gesecureerde obligaties.10

Gesecureerde vorderingen met onderdekking worden in het kader van de behandeling in de Chapter 11 procedure gesplitst in een gesecureerd deel ter grootte van de waarde van het onderpand en een concurrent ongesecureerd deel ter grootte van het restant.11 Men noemt deze splitsing “bifurcation”. Gesecureerde crediteuren stemmen voor het ongedekte deel van hun vordering mee in de klasse van ongesecureerde crediteuren. De rechter moet per geval de waarde van het onderpand bepalen om vast te stellen welk deel van een gesecureerde vordering als gesecureerd heeft te gelden en welk deel als ongesecureerd is aan te merken.12

Bij de bepaling van de waarde van het onderpand rijst de vraag welke waardering de rechter moet hanteren: de liquidatiewaarde, de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik of een andere waarde? Section 506(a) (1) van de US Bankruptcy Code bepaalt dat de waarde moet worden vastgesteld “in light of the purpose of the valuation and of the proposed disposition or use of such property”. De Supreme Court heeft geoordeeld dat op grond van § 506(a)(1) van de US Bankruptcy Code het voorgestelde gebruik onder het akkoord voor de waardering bepalend is. Voorziet het akkoord in liquidatie, dan is de liquidatiewaarde aangewezen. Voorziet het akkoord erin dat de schuldenaar het onderpand behoudt en voor de voortgezette bedrijfsuitoefening mag blijven gebruiken, dan is de liquidatiewaarde ongeschikt en dient volgens de Supreme Court de vervangingswaarde te worden gehanteerd.13 De waarde dient te worden bepaald op datum van homologatie (“confirmation”).14

Tot slot worden ook aandeelhouders in een afzonderlijke klasse ondergebracht. Indien er verschillende soorten aandeelhouders zijn (bijvoorbeeld, preferent, gewoon, etc.) worden deze in verschillende klassen geplaatst.

Bij verhandelbare schuldinstrumenten rijst de vraag wie tot stemmen bevoegd is indien de juridische en economische gerechtigdheid tot het schuldinstrument in verschillende handen liggen. Een groot aantal effecten wordt gehouden via zogenoemde nominees. In re Southland Corp.15 heeft de Amerikaanse rechter geoordeeld dat als de geregistreerde houder van een vordering niet de werkelijke eigenaar van de vordering is (“a true creditor”), de nominee zelf niet mag stemmen en dat er pogingen moeten worden ondernomen om de true orbeneficialowner in staat te stellen om een stem uit te brengen. De rechter heeft de bevoegdheid om speciale procedures vast te stellen voor het verstrekken van informatie aan de beneficial holders en alle andere maatregelen te treffen die hij in dit verband nodig acht.16 De beneficial holders zijn in de meeste gevallen onbekend. Het verstrekken van informatie en ophalen van stemmen moet dan via de nominee verlopen.17

Waar het verhandelbare effecten betreft, is degene bevoegd te stemmen die de betreffende effecten hield op de dag dat de rechter de disclosure statement goedkeurde of op een andere dag die de rechter na “notice and a hearing” bepaalt (voting record date).18

De rechter heeft de mogelijkheid om stemmen van crediteuren die niet te goeder trouw hebben gehandeld buiten beschouwing te laten.19 Rechters hebben stemmen bijvoorbeeld buiten beschouwing gelaten in situaties waarin een crediteur beoogde met zijn stemgedrag een persoonlijk voordeel te behalen dat niet beschikbaar was voor andere crediteuren, de crediteur een andere agenda had (ulterior motive) – zoals een strategische partij die tegenstemt met als doel om een concurrent uit de markt te verwijderen – of het stemgedrag door rancune is ingegeven en onverenigbaar is met het eigen belang van de betrokken crediteur.20 Ook bij een crediteur die belangen houdt in méér dan één klasse kan onder omstandigheden een zodanig belangenconflict ontstaan dat diens stem buiten beschouwing dient te blijven. De ABI commissie stelt in dit verband voor om de mogelijkheid tot diskwalificatie uit te breiden, zodat de rechter niet alleen bevoegd is stemmen uit te sluiten indien een crediteur niet te goeder trouw is, maar ook indien het stemgedrag kennelijk in strijd is met het economische belang van de andere crediteuren in de klasse (“manifestly adverse to the economic interests of the other creditors in the class”).21

In Chapter 11 vinden geen stemvergaderingen plaats. Stemuitbrenging vindt schriftelijk plaats door middel van zogenoemde “voting ballots”.22