6.9 Lopende overeenkomsten

Veel overeenkomsten bevatten een bepaling die erop neerkomt dat de overeenkomst eindigt of kan worden opgezegd indien een van de contractspartijen onderwerp wordt van een insolventie- of insolventieachtige procedure (ipso facto bepalingen). Het zal duidelijk zijn dat indien ipso facto bepalingen in het kader van een herstructurering in werking zouden treden, de herstructurering op voorhand gedoemd kan zijn te mislukken. Het Amerikaanse recht lost dit probleem in het kader van een Chapter 11 procedure effectief op. Allereerst verhindert de automatic stay dat wederpartijen overeenkomsten eenzijdig kunnen beëindigen nadat de Chapter 11 procedure is aangevangen.1 Daarnaast stelt de Chapter 11 regeling ipso facto bepalingen simpelweg buiten werking.2

De trustee mag een lopende overeenkomst (“executory contract”) gestand doen (“assume”), verwerpen (“reject”) of overdragen (“assign”) na verkregen goedkeuring van de rechter (“subject to the court’s approval”).3 De trustee heeft tot aan de homologatie van het plan de tijd om te besluiten een lopende overeenkomst gestand te doen of te verwerpen. De wederpartij kan de rechter echter verzoeken een kortere termijn te bepalen waarbinnen de trustee zich moet uitlaten. 4 Gedurende de termijn dat de trustee zich over gestanddoening of verwerping nog niet heeft uitgelaten, kan de wederpartij de overeenkomst niet eenzijdig beëindigen5 en kan de rechter de wederpartij bevelen om prestaties te blijven leveren die voor de voortzetting van de bedrijfsuitoefening noodzakelijk zijn, mits betaling van de nog te leveren prestaties voldoende is verzekerd (“assured”).6 Indien de trustee met goedkeuring van de rechter de overeenkomst gestand doet, is de boedel (estate) gehouden de overeenkomst na te komen. De uit de overeenkomst voorvloeiende nakomings- en schadevergoedingsverplichtingen leveren een boedelschuld op (“administrative expense”).7 Indien de trustee de overeenkomst met goedkeuring van de rechter verwerpt, is de debtor in possession niet langer gehouden de overeenkomst na te leven. De wederpartij verkrijgt als gevolg van de verwerping een vordering tot schadevergoeding die wordt behandeld als een concurrente pre-faillissementsvordering (“pre-petition claim”).8 Deze schadevergoedingsvordering kan vervolgens worden meegenomen (gewijzigd, omgezet of ontnomen worden naar gelang de financiële positie van de schuldenaar) in het akkoord.

In plaats van de overeenkomst gestand te doen of deze te verwerpen, kan de trustee de overeenkomst ook overdragen aan een derde. Voor overdracht is in beginsel geen instemming van de wederpartij nodig. Bepalingen in de overeenkomst die een overdracht verbieden of beperken, hebben geen werking.9 Bepalingen die de overeenkomst bij een overdracht van rechtswege doen eindigen, of de wederpartij het recht geven de overeenkomst te beëindigen, hebben evenmin werking.10 Voor een overdracht is nodig dat de trustee de overeenkomst gestand doet en aan de wederpartij “adequate assurance” geeft dat de verkrijgende partij de overeenkomst zal nakomen.11 “Adequate assurance” is niet hetzelfde als zekerheid stellen. Voor “adequate assurance” kan al voldoende zijn dat de trustee aan de hand van financiële informatie van de verkrijger aannemelijk maakt dat de verkrijger in staat zal zijn de overeenkomst na te komen.12