2.3.2 Het uitgangspunt in andere regelingen

Dit uitgangspunt, dat de uitbesteder volledige verantwoordelijkheid moet blijven dragen en daarom maatregelen moet nemen om die verantwoordelijkheid na te kunnen komen, komt men ook in de andere uitbestedingsregelingen steeds weer tegen.1

Dit is implicieter bij de Pensioenrichtlijn. Daar wordt benadrukt dat de toezichthouder over voldoende toezichtsbevoegdheden moet beschikken om toe te zien op uitbestedingen die de financiële positie van het fonds beïnvloeden en om te controleren of uitbestede werkzaamheden worden uitgevoerd overeenkomstig de toezichtsregels.2 Men mag hier niet uit opmaken dat het principe dat de uitbesteder verantwoordelijk blijft, niet ziet op verantwoordelijkheid jegens de begunstigden, maar enkel op verantwoordelijkheid jegens de toezichthouder. Een dergelijke uitleg zou wel zeer afwijken van de uitbestedingsregels in andere sectoren. Ze is bovendien onlogisch. De toezichtsbelangen van de toezichthouder zijn geen doel op zichzelf. Hij houdt toezicht met het oog op de belangen van de begunstigden van het pensioen. Ook het doel van de Pensioenrichtlijn en van het daarin voorgeschreven toezicht op pensioenfondsen ligt in de bescherming van de belangen van de begunstigden.

In de Nederlandse uitbestedingsregels, op grond van de Pensioenwet en de Wft, komt dit uitgangspunt niet bijzonder duidelijk naar voren. In de vorige paragraaf haalde ik al aan dat bij de invoering van de Pensioenwet en de Wft materiële normen zijn gestroomlijnd. Hoewel er sectoraal vele aanvullingen zijn, zijn er enkele algemene bepalingen geformuleerd die voor alle pensioenfondsen en financiële ondernemingen gelden. Het gaat om de voorschriften dat de uitbestedende partij er zorg voor draagt dat de dienstverlener de regels naleeft die bij of krachtens de Pensioenwet zijn gesteld en die op het pensioenfonds van toepassing zijn3 en dat een uitbesteding het toezicht niet mag belemmeren.4 Deze algemene bepalingen dwingen niet tot een uitleg conform het hierboven genoemde uitgangspunt. “Zorg dragen” en “niet belemmeren” zijn rekkelijke begrippen.

Echter, aan de voormalige toezichthouderregels lag het genoemde uitgangspunt ten grondslag zodat dit logischerwijs ook ten grondslag ligt aan de huidige wettelijke regeling. Deze Nederlandse uitbestedingsregels vormen bovendien de implementatie van de uitbestedingsbepalingen uit Europese richtlijnen. Het Unierecht dwingt tot een richtlijnconforme interpretatie5 zodat het Europeesrechtelijke uitgangspunt automatisch ook het Nederlandse moet zijn.

Ook uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat de wetgever deze interpretatie voor ogen stond. De wetgever heeft bij herhaling vooropgesteld dat een overtreding door de dienstverlener in de eerste plaats geldt als een overtreding van de uitbesteder, zodat de financiële toezichthouder aan de uitbesteder sancties kan opleggen voor de overtreding door zijn dienstverlener.6 Ook de verantwoordelijkheid jegens de begunstigde of de cliënt van de uitbestedende onderneming is benadrukt. Zo geeft de wetgever onder meer het voorbeeld van een pensioenfonds dat het uitbetalen van de pensioenuitkeringen heeft uitbesteed en de dienstverlener niet of te weinig uitbetaalt. De begunstigde moet het pensioenfonds te allen tijde kunnen aanspreken, aldus de wetgever.7

Om haar verantwoordelijkheden te kunnen nakomen, moet de uitbestedende onderneming de aan de uitbesteding verbonden risico’s beheersen. Hij moet voldoende waarborgen verkrijgen van de dienstverlener voor het handhaven van een beheerste en integere bedrijfsvoering8 of, zoals DNB het steevast formuleert: hij moet “in control” blijven over de uitbestede werkzaamheden. De uitbestedingsregels vormen dus een invulling van de eis dat een pensioenfonds of financiële onderneming over een beheerste en integere bedrijfsvoering beschikt.9

Een andere uitgangspunt is eigenlijk ook moeilijk voorstelbaar. Het geformuleerde uitgangspunt heeft een vanzelfsprekende logica.10 Ter bescherming van hun cliënten of begunstigden moeten ondernemingen in de financiële sector over een beheerste en integere bedrijfsvoering beschikken: ze moeten “in control” zijn. Wanneer de onderneming werkzaamheden uitbesteedt, besteedt het eigenlijk een stukje van haar bedrijfsvoering uit. Dat mag natuurlijk niet ten koste gaan van de belangen van de cliënten of begunstigden en dus ook niet ten koste van de “control” over de (uitbestede) werkzaamheden. Omdat de toezichthouder toeziet op de naleving van de regels, mag de uitbesteding ook niet ten koste gaan van zijn mogelijkheden om adequaat toezicht te houden. Het verwondert dan ook niet dat dit uitgangspunt ook in andere uitbestedingsregelingen, ook buiten de financiële sector, tot uitgangspunt is genomen.11