6.5.3.8 Inkoop en intrekking

De heersende opvatting in de literatuur onder het oude recht was dat participatiebewijzen kunnen worden ingekocht, waarbij door de verkrijging door de vennootschap de participatiebewijzen wegens vermenging teniet gaan.1 Daarbij is aansluiting gezocht bij art. 2:207 lid 2 sub c (oud) BW. Onder de flex-BV is dat naar mijn mening niet anders en zal moeten worden voldaan aan de eis die art. 2:207 lid 2 BW stelt. De vennootschap mag, behalve om niet, geen volgestorte eigen aandelen verkrijgen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend.

In het verlengde van de vraag of inkoop van participatiebewijzen mogelijk is, ligt de vraag of participatiebewijzen kunnen worden ingetrokken. Participatiebewijzen hebben een contractuele grondslag. Er is sprake van een overeenkomst belichaamd in de participatievoorwaarden. Tenzij in die voorwaarden een intrekkingsbeding opgenomen is, kunnen participatiebewijzen mijns inziens slechts met instemming van de houder daarvan worden ingetrokken.2 Vanuit het oogpunt van de vennootschap verdient het daarom aanbeveling de bevoegdheid tot intrekking in de participatievoorwaarden voor te behouden.