III.6.3.6.2 Rechtmatige beperking van de persoonlijke levenssfeer in het Nederlandse recht

Het gaat in het strafprocesrecht echter vrijwel nooit om de vraag of van een inbreuk in de persoonlijke levenssfeer van de verdachte sprake is (want het antwoord daarop is bijna altijd ‘ja’ bij de inzet van een opsporingsmethode), maar of deze inbreuk te rechtvaardigen is. Hierdoor is de ruimte om inbreuken op de persoonlijke levenssfeer te maken minstens zo belangrijk als de conceptuele betekenis van het begrip ‘privésfeer’. Bij de rechten in het privacycluster wordt telkens de voorwaarde gesteld dat een inbreuk moet zijn gebaseerd op een formeel wettelijke grondslag (met of zonder delegatie). Artikelen 10 tot en met 12 Gw laten delegatie toe, maar artikel 13 Gw niet. Verder worden, behalve bij artikel 13 Gw,1 geen eisen gesteld aan de uitvoerende autoriteit, het doel dat met de inbreuk wordt gediend of de noodzakelijkheid van de inbreuk. Artikel 12 lid 2 Gw kent wel enkele procedurele vereisten, zoals voorafgaande legitimatie van de autoriteiten en mededeling van het doel van het binnentreden. Deze procedurele vereisten beperken echter niet de mogelijke inzet van de bevoegdheid maar stellen eisen aan de uitvoering. De beperkingsregimes bij grondrechten uit het privacycluster die zijn opgenomen in de Nederlandse Grondwet laten veel ruimte toe.

Voor het strafprocesrecht wordt deze ruimte aanzienlijk beperkt door artikel 1 Sv, dat aanvullende eisen stelt voor inbreuk op grondrechten specifiek in de strafvordering. Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel eist eerst dat strafprocesrecht, en dus ook de inzet van opsporingsmethoden, plaatsvindt op basis van de wet in formele zin en ten tweede dat de uitvoering op de wijze geschiedt zoals in de wet is opgenomen. De wet in formele zin is derhalve de exclusieve grondslag voor strafvordering en de uitvoering van strafvorderlijke handelingen is gebonden aan de wet.

De exclusieve rol van de wet in formele zin moet wel worden genuanceerd. Het is voldoende dat een formeelwettelijke bepaling bestaat die als basis van strafvorderlijk optreden dient, met andere woorden de bevoegdheid moet in een wet in formele zin worden toegekend, maar het is niet noodzakelijk dat deze bepaling precies en specifiek is. Dit is vooral voor technologische opsporingsmethoden zoals (neuro)geheugendetectie van groot belang. De afweging of deze methode mag worden gebruikt, moet door de formele wetgever worden gemaakt. Maar de exacte uitvoering wordt beter uitgewerkt door experts en kan dan ook snel worden aangepast als nieuwe wetenschappelijke inzichten dat vereisen. Mijns inziens is deze praktijk ook normatief te verdedigen.

Ondanks dat de strafvordering open is in de zin dat niet elke bevoegdheid expliciet en precies in de wet in formele zin moet zijn opgenomen, betekent dit nog niet dat alles is toegestaan. Het is voor de rechtsbescherming niet problematisch dat niet elke inbreuk specifiek is omschreven omdat de tweede voorwaarde uit artikel 1 Sv de inzet van opsporingsmethoden beperkt. Met de gebondenheid aan het recht2 moet elke handeling verricht door de autoriteiten die niet op een specifieke grondslag berust, toch voldoen aan normen die het geheel van de strafvordering beheersen. De normen die bij uitstek van belang zijn om strafprocesrechtelijke optreden aan te toetsen, zijn proportionaliteit en subsidiariteit, integriteit en absolute ondergrenzen van grondrechten. Mijns inziens mogen de autoriteiten opsporingsmethoden inzetten die wel een wettelijke maar geen specifieke grondslag hebben, wanneer dat geen integriteitsrisico oplevert en mits zij proportioneel en subsidiair worden toegepast met inachtneming van absolute ondergrenzen van mensenrechten. Deze vereisten beperken de ruimte die algemene wettelijke bepalingen creeren in voldoende mate.

Concreet betekent dit dat bij nieuwe opsporingsmethoden, waaronder de GKT, moet worden beoordeeld of (1) de methode een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer door intieme en/of veel informatie over een bepaald aspect van iemands leven te vergaren of een inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit, het woongenot of het brief- en telecommunicatiegeheim. Als dit het geval is, moet worden beoordeeld of (2) een formeelwettelijke basis bestaat of moet worden gecreëerd (die onder omstandigheden niet specifiek hoeft te zijn en waarbij procedurele uitvoeringsregelingen zonder problemen in lagere wetgeving kunnen worden opgenomen); (3) de inzet in algemene zin proportioneel en subsidiair is; (4) de inzet van de methode geen integriteitsrisico voor de opsporing met zich brengt en; (5) naast de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer absolute ondergrenzen van grondrechten (door bijvoorbeeld gebruik te maken van foltermethoden) niet worden geschonden. In paragraaf 5 van dit hoofdstuk toets ik de GKT aan deze uitgangspunten.