5.6.3 Verkeersopvattingen en de redelijkheid en billijkheid

130. Blijkens het citaat uit Ontvanger/Voorsluijs (weergegeven bij randnummer 125) heeft volgens de Hoge Raad het Babbel-criterium mede tot doel om recht te doen aan het perspectief van de benadeelde. Zojuist constateerde ik dat dit perspectief er in veel gevallen niet toe doet. Is het Babbel-criterium dan wel geschikt voor het beoordelen van alle gevallen van kennistoerekening?1 Assink vindt van niet. Hij acht het discutabel dat “bij gebreke aan een daadwerkelijk perspectief van een derde, deze niet-kenbare wetenschap ‘in het maatschappelijk verkeer’ rechtens kan ‘ervaren’ als kennis van de rechtspersoon”.2 Naar ik aanneem, doelt hij erop dat de wederpartij vaak helemaal niet zal weten dat iemand binnen de rechtspersoon over de relevante kennis beschikt. In Ontvanger/Voorsluijs overwoog de Hoge Raad dat het Babbel-criterium zich niet leent voor toerekening van de kennis van een adviseur aan zijn opdrachtgever, omdat hun verhouding dikwijls niet naar buiten zal blijken. Wanneer de relevante kennis berust bij een functionaris met wie de wederpartij helemaal geen contact heeft gehad en van wiens bestaan hij niet eens weet, blijkt de verhouding tussen de rechtspersoon en de functionaris evenmin naar buiten. Niettemin zal zijn kennis soms aan de rechtspersoon moeten worden toegerekend. Volgens Assink zou de maatstaf van de verkeersopvattingen te ver worden opgerekt indien die in dergelijke gevallen volledig wordt geobjectiveerd. Daarmee bedoelt hij vermoedelijk: indien wordt geabstraheerd van het daadwerkelijke perspectief van de wederpartij. Uit onvrede met het Babbel-criterium stelt Assink een alternatieve maatstaf voor, namelijk:

Deze gedachtegang vertoont enige verwantschap met die van Rossel. Rossel vindt voor rechtsverhoudingen in het verbintenissenrecht in het algemeen de eisen van redelijkheid en billijkheid een geschikter aanknopingspunt voor de risicoverdeling dan een verwijzing naar de verkeersopvatting.4

131. Voor Assink brengt deze alternatieve maatstaf mee dat een interne in plaats van een externe analyse voorop moet staan. Vertrekpunt is voor hem de wijze waarop de organisatie intern functioneert. De kennis van – samengevat – statutair en feitelijk bestuurders, de bedrijfsleiding en aandeelhouders die zich intensief bemoeien met het beleid van de vennootschap moet volgens hem in het algemeen gelijk worden gesteld met de kennis van de rechtspersoon. Toerekening aan de rechtspersoon van de wetenschap van individuen buiten deze kring zou uitzondering moeten zijn.5 Ook Wachter wil de kring van personen wier kennis geldt als die van de rechtspersoon beperken tot zij die materieel gesproken tot de leiding van de organisatie kunnen worden gerekend.6 Hiermee miskennen zij naar mijn mening de dagelijkse realiteit waarin de wetenschap van allerlei lagere functionarissen als vanzelfsprekend geldt als wetenschap van de rechtspersoon. Voorbeelden van dergelijke gevallen komen uitgebreid aan bod in hoofdstuk 7. De visie van Assink zou ten aanzien van de toerekening van kennis aan rechtspersonen in feite een terugkeer naar (een vorm van) de orgaanleer betekenen.

132. Assinks kritiek roept wel de vraag op wat nu eigenlijk moet worden verstaan onder ‘hetgeen in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden’. Ik vat dat begrip anders op dan hij. In mijn visie omvat hetgeen in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden niet alleen hetgeen derden in een concreet geval ervaren, maar ook meer algemene opvattingen die in de maatschappij leven over welke wetenschap of onwetendheid voor risico komt van een partij en over hoe organisaties dienen te functioneren. Zo bezien zijn de verkeersopvattingen voor de toerekening van kennis een bruikbaar criterium, ook in die gevallen waar een perspectief van de wederpartij ontbreekt (zoals in sommige gevallen van kennisversplintering) of niet ter zake doet (zoals bij de actio pauliana en revindicatie).

De inhoud van ‘de’ verkeersopvattingen is nauwelijks empirisch vast te stellen. Die is grotendeels ongearticuleerd. Over de gevallen waarin de vraag naar de toerekening van kennis opkomt, zal zelden iemand concreet hebben nagedacht. Sterker nog, ik vermoed dat veel mensen, indien zij zouden worden gevraagd naar hun opvatting in een concreet geval, geen duidelijke en consistente mening zullen hebben. De opvattingen zullen daarnaast vanzelfsprekend van persoon tot persoon verschillen. Deze problematiek is eigen aan het begrip ‘verkeersopvatting’.7 Voor het vaststellen van de verkeersopvattingen is het overigens niet nodig om empirisch vast te stellen welke opvattingen in de maatschappij leven. Wanneer een norm steunt op de verkeersopvatting, verwijst dat begrip – in elk geval in het verbintenissenrecht – niet primair naar feitelijk bestaande opvattingen.8 De verkeersopvatting is veelal aanknopingspunt voor rechtsvinding in twijfelgevallen van sterk juridisch-technische aard, aldus Memelink.9 Mendel merkt op dat men zich bij de toerekening van een onrechtmatige gedraging van een functionaris aan een rechtspersoon in beginsel kan beperken tot de vraag of deze gedraging in het maatschappelijk verkeer feitelijk als zodanig wordt beschouwd. Bij de toerekening van geestestoestanden zoals opzet of bewuste roekeloosheid komt volgens hem het normatieve karakter van het Babbel-criterium veel geprononceerder tot uitdrukking.10 Rogmans en Memelink, die de meest diepgravende studies over verkeersopvattingen hebben gepubliceerd, beschouwen deze beiden als een aanknopingspunt voor het vinden (of maken) van ongeschreven recht.11 Wanneer een rechter een geval aan de hand van de verkeersopvattingen moet beoordelen, moet de gevonden verkeersopvatting niet alleen de opvatting in het verkeer verwoorden, maar ook tot een rechtvaardige uitkomst leiden. De inhoud van de verkeersopvattingen wordt mede bepaald door de redelijkheid en billijkheid. 12 In navolging van Brunner noemt Rogmans de verkeersopvattingen in het verbintenissenrecht een “pendant van de billijkheid”.13 De rechtstheoretische relatie tussen de verkeersopvattingen en de redelijkheid en billijkheid is weliswaar complex,14 maar het praktische belang van de verhouding tussen die twee begrippen is volgens mij beperkt.

Volgens Rogmans en Memelink dient de rechter bij het vaststellen van verkeersopvattingen in aanmerking te nemen wat in de maatschappij leeft.15 In de maatschappij leven – dat durf ik wel zonder empirisch onderzoek te stellen – opvattingen over hoe organisaties functioneren en behoren te functioneren. Die opvattingen omvatten mede de mate waarin rechtspersonen verantwoordelijk16 zijn voor het handelen en nalaten van hun functionarissen en voor de opslag en verspreiding van kennis binnen hun organisatie.17 Assink lijkt de verkeersopvattingen echter niet zo breed op te vatten.

133. Hiervoor concludeerde ik dat de redelijkheid en billijkheid, in elk geval in het verbintenissenrecht, een grote rol spelen bij de vaststelling van de verkeersopvattingen, en dat de verkeersopvattingen in een concreet geval afhankelijk zijn van de omstandigheden. In die zin ligt het Babbelcriterium (zoals door mij begrepen) niet zo ver van de door Assink voorgestelde beoordelingsmaatstaf, te weten of het, gelet op de omstandigheden van het concrete geval gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, te rechtvaardigen valt dat bepaalde wetenschap van een bepaalde persoon wordt aangemerkt als wetenschap van de rechtspersoon in kwestie. Ook Kroeze concludeert dit. Hij vindt dat de door Assink geformuleerde norm in haar bewoordingen meer recht doet aan het ontbreken van een externe manifestatie, maar schat in dat die in concrete toepassingen niet zal verschillen van de maatschappelijk-verkeersnorm. Het gaat in beide gevallen om open normen, waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de uitkomst. Om die reden heeft handhaving van de huidige norm voor alle gevallen van toerekening Kroezes voorkeur. Uiteenlopende toerekeningsmaatstaven leiden onvermijdelijk tot verwarring en tot ingewikkelde beschouwingen over wat intern en extern is, zonder dat daarvan een verschil in uitkomst valt te verwachten.18 Ook Assink verwacht overigens niet dat zijn benadering een radicale koerswijziging oplevert.19 Uitgaand van uitsluitend het door Assink geformuleerde criterium zou ook ik dat verwachten. De uitkomst van Assinks analyse is echter dat slechts in uitzonderingsgevallen de kennis van anderen dan (kort omschreven) leidinggevenden geldt als kennis van de rechtspersoon. Dat strookt niet met de opvattingen in het maatschappelijk verkeer, waarin de kennis van bijvoorbeeld de baliemedewerker, de bedrijfsjurist en de medewerker van de afdeling inkoop als vanzelfsprekend geldt als kennis van de rechtspersoon in die zaken waarbij deze medewerkers rechtstreeks betrokken zijn.