De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (VDHI nr. 116) 2013/6.2.3.7:6.2.3.7 Enkele beschermingsregels nader bezien

De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (VDHI nr. 116) 2013/6.2.3.7

6.2.3.7 Enkele beschermingsregels nader bezien

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Inleiding

In deze paragraaf licht ik een aantal van de in paragraaf 6.2.3.6 genoemde beschermingsregels toe. Zoals gezegd, zijn bij gebrek aan stemrecht in de algemene vergadering voornamelijk de aan het stemrechtloze aandeel verbonden financiële rechten van belang. De financiële rechten vormen een wezenlijk onderdeel van het aandeelhouderschap.1 De instemmingsrechten van art. 2:216 lid 6 tot en met 8 BW zijn daarom in het bijzonder relevant. Ook art. 2:231 lid 4 BW biedt de stemrechtloze aandeelhouder bescherming. In dat artikel gaat het om een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van de stemrechtloze aandeelhouder. Dat besluit is aan een goedkeurend groepsbesluit van deze groep van aandeelhouders onderworpen. Deze artikelen bespreek ik in deze paragraaf.

Art. 2:216 lid 8 BW

Stemrechtloze aandeelhouders dienen met name beschermd te worden tegen afbreuk van hun winstrechten. Daartegen biedt het voorgestelde art. 2:216 lid 8 BW bescherming, aldus de wetgever.2 Dat artikellid bepaalt dat voor een statutaire regeling als bedoeld in art. 2:216 lid 6 of lid 7 BW de instemming vereist is van alle houders van aandelen waaraan de statutenwijziging afbreuk doet.

Art. 2:216 lid 6 BW bepaalt dat bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking komt. In de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders kan daarvan worden afgeweken. Art. 2:216 lid 6 BW ziet niet alleen op uitkering van winst, maar ook op andere uitkeringen. Een statutaire afwijking van de hoofdregel voor berekening van de uitkeringen zou afbreuk kunnen doen aan de rechten van bepaalde aandeelhouders. De winstverdeling tussen de aandeelhouders zal immers kunnen wijzigen wanneer voor de berekening een andere maatstaf wordt gehanteerd, aldus de wetgever.3 Het woord ‘telkens’ brengt tot uitdrukking dat bij ieder besluit tot (afwijkende) uitkering instemming van alle aandeelhouders is vereist. Indien de wens bestaat ook toekomstige uitkeringsbesluiten te laten afwijken van de hoofdregel van lid 6, dan kan daarvoor een statutaire regeling worden getroffen.4

De vraag is wat de reikwijdte van het instemmingsrecht van art. 2:216 lid 8 BW is. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer zijn daarover de volgende vragen gesteld: ‘Is art. 2:216 lid 8 BW ook van toepassing indien de statutenwijziging uitsluitend voorziet in een hoger winstrecht voor houders van bepaalde aandelen, bijvoorbeeld een statutenwijziging waarbij het recht van preferente aandelen op de winst wordt verhoogd? Leidt een winstregeling die zodanig wordt gewijzigd dat preferente aandelen gelijke rechten op de winst geven als gewone aandelen tot toepassing van art. 2:216 lid 8 BW, en zo ja, welke aandeelhouders kunnen zich daarop beroepen, in het bijzonder in het geval dat de vennootschap een winstpotentieel heeft dat voor de houders van gewone aandelen tot een hoger rendement kan leiden dan voor houders van preferente aandelen? Is er dan sprake van afbreuk van winstrecht van houders van preferente aandelen of juist van de houders van gewone aandelen? Hoe luidt het antwoord op deze vraag indien ten aanzien van een aantal gewone aandelen de winstregeling zodanig wordt gewijzigd dat zij een preferent, doch tot een bepaald percentage van de nominale waarde gemaximeerd winstrecht kennen? Kunnen dan de aandeelhouders die gewone aandelen behouden een beroep doen op art. 2:216 lid 8 BW?’ Tot slot was een vraag of een wijziging van een regeling omtrent het winstrecht de instemming behoeft van de houders van aandelen die van de wijziging gevolgen zullen ondervinden.5

De minister antwoordde dat het instemmingsrecht van art. 2:216 lid 8 BW geldt voor een statutenwijziging die daadwerkelijk afbreuk doet aan de rechten van aandeelhouders die door een dergelijke statutenwijziging worden getroffen. ‘Mogelijk afbreuk doen’, ‘afbreuk kan doen’ of ‘gevolgen hebben voor’ is niet voldoende. De wetgever licht toe: “Een hoger winstrecht voor houders van bepaalde aandelen leidt de facto tot een lagere winstuitkering aan houders van andere aandelen. Dit moet worden gekwalificeerd als ‘afbreuk’. Derhalve vereist een statutenwijziging die voorziet in een hoger winstrecht voor sommige aandeelhouders de instemming van de ‘gewone’ aandeelhouder.Ingeval een wijziging weliswaar afbreuk kan doen, maar niet noodzakelijkerwijs doet, acht ik de instemming van de aandeelhouder niet vereist. Het is aan de aandeelhouder om ervoor te zorgen dat hij zonodig extra wordt beschermd, via de statuten of een aandeelhoudersovereenkomst.” (onderstreping RAW).6 Kennelijk staat de wetgever aldus een ruime opvatting van het instemmingsrecht voor.

Dortmond stelt dat de opvatting van de minister te ruim is.7 Hij is van mening dat een statutenwijziging die voorziet in een hoger winstrecht voor sommige aandeelhouders, niet valt onder de regeling van lid 7 en 8 van art. 2:216 BW. Met Stokkermans8 is Dortmond van mening dat instemming van alle aandeelhouder met een statutenwijziging waarbij preferente aandelen geïntroduceerd worden, als gevolg waarvan de gewone aandeelhouders na uitgifte van de preferente aandelen mogelijk geen of minder dividend ontvangen, te ver gaat. Dortmond stelt daarbij dat het in het belang van de financieringsbehoefte van de vennootschap kan zijn dat die preferente aandelen worden ingevoerd en uitgegeven. Is dat belang er niet, dan kan de benadeelde aandeelhouder zo nodig vernietiging van het besluit tot invoering en/of uitgifte van de preferente aandelen wegens strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid vorderen. Ik noem de opvatting van Dortmond en Stokkermans de enge opvatting.

Na het hiervoor aangehaalde antwoord van de minister is in de Eerste Kamer verder gedebatteerd. Ik citeer de minister: “Voor de bescherming die artikel 216 lid 8 aan de aandeelhouder biedt, is bepalend of de statutenwijziging afbreuk doet aan het winstrecht dat aan zijn aandelen is verbonden. In het voorbeeld van (…) een statutenwijziging waarmee gewone aandelen worden geconverteerd in preferente aandelen met een lager winstrecht. In dat geval is er sprake van een statutenwijziging die afbreuk doet aan het winstrecht van de houders van aandelen waarop de conversie betrekking heeft. Die aandeelhouders worden derhalve beschermd door artikel 216 lid 8.Een regeling waarin een wijziging van het winstrecht de instemming vereist van alle aandeelhouders in wier rechten wijziging wordt gebracht (…) zou de flexibiliteit onnodig beperken. (onderstreping RAW)”.9

Deze laatste zin brengt mij in verwarring. Moet art. 2:216 lid 8 BW nu ruim of eng worden geïnterpreteerd? Art. 2:216 lid 8 BW verwijst een statutenwijziging in de zin van art. 2:216 lid 6 en 7 BW. Lid 6 stelt dat bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking komt. In de statuten kan daarvan of telkens – zie hiervoor – met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken. Lid 7 stelt dat bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht tot deling in de winst of reserves van de vennootschap geven. Wordt dat recht op deling in de winst en/of reserves, waaronder begrepen het liquidatieoverschot,10 van de vennootschap verder beperkt of ontnomen, dan zegt lid 8 dat voor een statutaire wijziging daartoe de instemming is vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet. Dortmond11 wijst er mijns inziens eveneens terecht op dat het niet zozeer de statutenwijziging hoeft te zijn die afbreuk doet aan winstrechten. In het eerder besproken voorbeeld van de uitgifte van preferente aandelen wegens financieringsbehoefte van de vennootschap zal eerst een statutenwijziging moeten plaatsvinden om die soort aandelen te creëren. Eerst nadat die preferente aandelen – volgend op de statutenwijziging – zijn uitgegeven, kan aan de rechten van de aandeelhouders die door die uitgifte worden getroffen afbreuk worden gedaan. Met andere woorden: de statutenwijziging om de uitgifte van de preferente aandelen mogelijk te maken, doet geen afbreuk aan de rechten van andere aandeelhouders. Dortmond12 wijst ook op een andere situatie, namelijk de situatie dat er gewone aandelen worden uitgegeven. Daarvoor is geen statutenwijziging vereist, doch enkel een besluit tot uitgifte ex art. 2:206 BW. Het voorgaande pleit eens te meer voor de enge opvatting. Met andere woorden: art. 2:216 lid 8 BW ziet niet per definitie op een statutenwijziging. Ook dat ben ik met Dortmond eens.

Wellicht moet de volgende toelichting van de minister tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer leidend zijn: “VNO-NCW heeft gevraagd of met het woord «afbreuk» in het voorgestelde artikel 216 lid 8 mede gedoeld wordt op de invoering van preferente aandelen. Dat is niet het geval. Het voorgestelde lid 8 biedt aandeelhouders bescherming tegen nadelige gevolgen van een statutenwijziging waarmee hun winstrecht wordt ontnomen of door de invoering van een onevenredige winstverdeling wordt aangetast. De bescherming van aandeelhouders tegen uitgifte van nieuwe gewone of bijzondere aandelen wordt geregeld door het voorkeursrecht (artikel 206a).”13

Uit het voorgaande leid ik af, en daarmee sluit ik mij aan bij de enge opvatting, dat art. 2:216 lid 8 BW ziet op statutaire wijzigingen van het direct aan het aandeel verbonden financiële recht. Art. 2:216 lid 8 BW ziet naar mijn mening niet op een statutaire wijziging die weliswaar afbreuk doet aan het recht op winst en/of reserves in de vennootschap, doch indirect dat recht raken. Een voorbeeld van een statutaire wijziging in de zin van art. 2:216 lid 7 BW, waarvoor blijkens lid 8 van datzelfde artikel instemming is vereist, is een wijziging inhoudende dat de aandeelhouder geen recht meer heeft op de reserves in de vennootschap. Een dergelijke wijziging verandert het direct aan het aandeel verbonden en in de statuten omschreven financiële recht. Een voorbeeld van een statutaire wijziging dat indirect het aan het aandeel verbonden financiële recht raakt, is het volgende. In een BV zijn preferente en gewone aandelen uitgegeven. Bij statutenwijziging wordt het winstrecht op preferente aandelen verhoogd, bijvoorbeeld door middel van het verhogen van het percentage op de winst of dat ook een recht ontstaat op de overwinst. In dat geval wordt inbreuk gemaakt op de bestaande winstrechten van de gewone aandeelhouders. Omdat het winstrecht op de preferente aandelen wordt verhoogd, blijft er minder winst voor de houders van gewone aandelen over. Datzelfde geldt bijvoorbeeld in het geval dat de preferente aandelen cumulatief worden gemaakt. Een ander voorbeeld is de uitgifte van participatiebewijzen. Ook daardoor worden de winstrechten van aandeelhouders indirect geraakt. Bij het voorgaande past, zoals gesteld, naar mijn mening een kanttekening: niet iedere statutenwijziging hoeft afbreuk te doen aan rechten van andere aandeelhouders, zodat art. 2:216 lid 8 BW in dat geval geen toepassing zal vinden.

De gewone aandeelhouders wiens financiële rechten door een voorgenomen besluit indirect worden geraakt, hebben vanwege het aan hun aandelen verbonden stemrecht de mogelijkheid door middel van het uitoefenen van dat stemrecht tijdens de algemene vergadering invloed op de besluitvorming uit te oefenen. De stemrechtloze aandeelhouder heeft die mogelijkheid niet. Dat maakt naar mijn mening niet dat de ruime opvatting van art. 2:216 lid 8 BW verdedigbaar is. Die opvatting komt erop neer dat in voorkomend geval alle aandeelhouders aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet, zullen moeten instemmen. Feitelijk is dan sprake van een vetorecht. Dat komt de (beoogde) flexibiliteit niet ten goede, bijvoorbeeld bij het door Dortmond14 reeds genoemde belang van het aantrekken van nieuwe financiering in de vennootschap. Daarbij kan de parallel getrokken worden met het voorkeursrecht als bedoeld in art. 2:206a BW. Dat artikel bepaalt dat de stemrechtloze aandeelhouder geen wettelijk voorkeursrecht heeft op (gewone) aandelen en evenmin op stemrechtloze aandelen. Ik verwijs naar paragraaf 6.2.3.5. Naar mijn mening heeft de wetgever kennelijk de enge opvatting beoogd. Ware dit anders, dan had het niet voor de hand gelegen het voorkeursrecht ten aanzien van de stemrechtloze aandeelhouder uit te sluiten.

De bescherming van de (stemrechtloze) aandeelhouder wordt gevonden in de mogelijkheid een vordering tot vernietiging van het besluit tot statutenwijziging waarbij indirect afbreuk wordt gedaan aan de financiële rechten wegens strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in te stellen.

Uit art. 2:216 lid 7 jo. 2:228 lid 5 BW volgt dat de stemrechtloze aandeelhouder niet geheel uitgesloten kan worden van zijn recht op uitkering. Een beperkt recht op winst of reserves van de vennootschap is wel mogelijk. Het doorbreken van de gelijkheid van winstrechten doet afbreuk aan de rechten van een deel van de aandeelhouders. Een dergelijke ingrijpende wijziging rechtvaardigt dat de wet hiervoor een statutenwijziging voorschrijft, welk besluit daartoe bovendien wordt genomen met instemming van alle houders van aandelen waaraan de statutenwijziging afbreuk doet. “Door te bepalen dat instemming is vereist – en bijvoorbeeld niet een besluit met algemene stemmen van de algemene vergadering – is de bescherming eveneens van toepassing op houders van stemrechtloze aandelen”, aldus de wetgever.15

Art. 2:216 lid 10 BW bepaalt dat de statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd. “Vennootschappen die voor de buitenwereld willen aangeven dat een deel van hun vermogen niet beschikbaar is voor uitkering, kunnen kiezen voor het instellen van een statutaire reserve. Statutaire reserves zijn niet vatbaar voor uitkering aan aandeelhouders. Verlaging of opheffing van een dergelijk vrijwillig kapitaal is slechts mogelijk via wijziging van de statuten.”, aldus de wetgever.16

Art. 2:231 lid 4 BW

a. de wet

Naast art. 2:216 lid 6 tot en met 8 BW is art. 2:231 lid 4 BW voor de stemrechtloze aandeelhouder van belang. Dat artikellid bepaalt dat een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding doet, een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders behoeft, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden en onverminderd het vereiste van instemming waar dit uit de wet voortvloeit. Aan aandelen zonder stemrecht zijn financiële rechten verbonden, zoals het recht op uitkering ex art. 2:216 BW. Aan stemrechtloze aandelen kunnen ook zeggenschapsrechten verbonden zijn, zoals voordrachtsrechten, benoemingsrechten of goedkeuringsrechten, of het instructierecht ex art. 2:239 lid 4 BW. Datzelfde geldt voor aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.17

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever bij art. 2:231 lid 4 BW specifiek aan de stemrechtloze aandeelhouder heeft gedacht. De ‘groep’ van stemrechtloze aandeelhouders heeft een recht van goedkeuring ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan de hen toekomende rechten. Te denken daarbij is aan specifieke rechten die bij statuten zijn gekoppeld aan de aandelen zonder stemrecht en indien aan die statutaire rechten wijziging wordt gebracht.18 Het afbreuk doen aan rechten is ook het geval indien aan stemrechtloze aandelen of aandelen van een andere soort of aanduiding rechten zijn gekoppeld die ook zijn gekoppeld aan andere aandelen, maar de wijziging specifiek betrekking heeft op de aandelen zonder stemrecht. Ook een besluit tot statutenwijziging waarbij de mogelijkheid tot wijziging wordt ingevoerd, is een besluit als bedoeld in art. 2:231 lid 4 BW en behoeft derhalve een goedkeurend besluit van de desbetreffende groep van aandeelhouders,19 aldus de wetgever.20 Uit de laatste zinsnede volgt dat geen afbreuk aan wettelijke regelingen wordt gedaan waarin de wet een individueel instemmingsrecht voorschrijft, zoals in art. 2:192 lid 1, 2:195 lid 3, 2:208 lid 2, 3 en 4, 2:216 lid 6, 7 en 8, 2:226 lid 2 en 3, 2:228 lid 5, 2:238 lid 1, 2:317 lid 3 en 2:334m lid 3 BW.

Uit art. 2:231 lid 4 BW volgt tevens dat het goedkeurende besluit met betrekking tot het besluit tot statutenwijziging niet is vereist, indien ten tijde van de toekenning van het recht – waaraan het besluit tot statutenwijziging specifiek afbreuk zou doen – de bevoegdheid tot wijziging van die bepaling was voorbehouden. Ten aanzien van dat voorbehoud tot wijziging geldt dat de statutaire regeling bepaalde wijzigingen kan toelaten al dan niet onder nader genoemde omstandigheden, maar ook in algemene bewoordingen wijziging kan toelaten zonder specifieke beperkingen te stellen.21 Kortom, art. 2:231 lid 4 BW biedt bescherming tegen afbreuk van statutaire rechten.

b. verhouding tot art. 2:216 lid 8 BW

Over de verhouding tussen art. 2:231 lid 4 BW, art. 2:216 lid 8 BW en het voorbehouden van wijzigingen in statutaire regelingen merkt de wetgever op: “De voorgestelde regeling (art. 2:231 lid 4 BW, RAW) doet, zo blijkt uit de laatste zinsnede, geen afbreuk aan wettelijke regelingen waarin de wet een individueel instemmingsrecht voorschrijft, zoals in artikel 216 lid 8, en laat toe dat bij statuten de bevoegdheid tot de beoogde wijziging is voorbehouden in welk geval het instemmend besluit niet is vereist. De statutaire regeling kan bepaalde wijzigingen toelaten al dan niet onder nader genoemde omstandigheden, maar ook in algemene bewoordingen wijziging toelaten zonder specifieke beperkingen te stellen.”22

c. oorspronkelijk ontwerp

Art. 2:231 lid 4 BW is in de plaats gekomen van het oorspronkelijk ontwerp van art. 2:228 lid 5 BW. In dat (laatste) artikel was opgenomen dat een besluit tot wijziging van de statuten waarmee nadeel wordt toegebracht aan de rechten van houders van stemrechtloze aandelen niet zonder hun instemming kan worden genomen.23 In de literatuur is op deze bepaling veel kritiek gekomen.24 Samengevat komt die kritiek erop neer dat de geboden bescherming te ver ging, omdat het aan houders van stemrechtloze aandelen een vetorecht toekende over een besluit tot statutenwijziging dat in dezelfde mate afbreuk deed aan de rechten van de stemhebbende aandeelhouders, terwijl laatstgenoemden geen vetorecht toekwam.25 De bepaling leidde er bovendien toe dat houders van stemrechtloze aandelen ten opzichte van houders van aandelen met een beperkt stemrecht (art. 2:228 lid 4 BW) relatief veel bescherming genoten tegen voor hen nadelige besluiten.26 Daarnaast was niet duidelijk wat onder het begrip ‘nadeel’ moest worden verstaan. Het oorspronkelijk ontwerp van art. 2:228 lid 5 BW is vervolgens geschrapt.27 Daarvoor kwam niets in de plaats. Ook dat was weer onwenselijk, omdat de stemrechtloze aandeelhouder onvoldoende bescherming werd geboden tegen besluiten tot statutenwijziging, waarbij bijvoorbeeld afbreuk wordt gedaan aan de hen toegekende zeggenschapsrechten.28 Dit is voor de rechtszekerheid en betrouwbaarheid van de BV onwenselijk, aldus de wetgever. Dat is dan ook reden geweest het huidige art. 2:231 lid 4 BW te introduceren.29

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat, zoals gesteld, deze regeling in de plaats is gekomen voor het ontwerpartikel 2:228 lid 5 BW. Dat ontwerpartikel zag alleen op stemrechtloze aandelen. Art. 2:231 lid 4 BW ziet echter op houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Daaronder kunnen dus ook andere aandelen dan stemrechtloze aandelen vallen.30 De reikwijdte van het artikel is aldus ruimer.

De regeling van art. 2:231 lid 4 BW ondervangt de bezwaren tegen de eerder voorgestelde regeling in art. 2:228 lid 5 BW en is in dat opzicht aldus een verbetering. Niettemin geeft art. 2:231 lid 4 BW aanleiding tot het maken van opmerkingen.

d. kritiek in de literatuur

In de literatuur is een aantal vragen opgeworpen:31 Wat gebeurt er in het geval van een statutenwijziging die afbreuk doet aan een specifiek recht dat is toegekend aan houders van stemrechtloze aandelen en aan stemrechthebbende aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding? Dienen deze aandeelhouders een gezamenlijk goedkeurend besluit te nemen? Of is de goedkeuring vereist van ieder afzonderlijke vergadering, namelijk zowel die van houders van stemrechtloze aandelen als die van de stemrechthebbende aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding? Ik zou menen dat het laatste het geval is.32 Art. 2:231 lid 4 BW beoogt immers de stemrechtloze aandeelhouder te beschermen. Indien sprake zou zijn van een gezamenlijk goedkeurend besluit kan, afhankelijk van de stemverhoudingen, die bescherming teniet worden gedaan. Mijns inziens is dat ook af te leiden uit de tekst van art. 2:231 lid 4 BW. Het gaat immers om een goedkeurend besluit van ‘deze groep van aandeelhouders’. De toelichting op het artikel geeft ook geen aanleiding te veronderstellen dat sprake moet zijn van een gezamenlijk goedkeurend besluit indien er meerdere aandelen van een bepaalde soort of aanduiding zijn. Daarbij komt dat diezelfde toelichting specifiek de houders van stemrechtloze aandelen als de te beschermen groep noemt.33 Overigens heeft het bestuur in deze vergadering op grond van art. 2:231 lid 4 BW geen raadgevende stem.34

Een ander kritiekpunt op art. 2:231 lid 4 BW is dat niet duidelijk is wat onder ‘specifiek afbreuk doet aan enig recht’ wordt verstaan. Dortmond beredeneert dat ‘de bedoeling kennelijk is dat het gaat om afbreuk van specifieke rechten verbonden aan de aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, al dan niet met stemrecht, en om een beperking van rechten, die ook verbonden zijn aan andere aandelen, doch welke beperking dan alleen geldt voor de bedoelde bepaalde aandelen en niet voor andere aandeelhouders’.35 Deze uitleg lijkt mij juist.

Een ander punt van uitleg is de tenzij-clausule (‘tenzij ten tijde van de toekenningvan het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk wasvoorbehouden’) van art. 2:231 lid 4 BW. Allereerst moet aangenomen worden dat de wijzigingsbevoegdheid in de statuten moet zijn voorbehouden.36 De rechten worden immers bij statuten aan de houders van een bepaalde soort of aanduiding toegekend, bijvoorbeeld het recht om bestuurders te benoemen of een voorkeursrecht op uit te geven aandelen. De formulering van een dergelijk beding zal, gelet op de uitleg van art. 2:231 lid 4 BW, in de rechtspraktijk voor de nodige hoofdbrekens zorgen. Dortmond noemt als voorbeeld een aan alle aandeelhouders statutair verleend voorkeursrecht. Moet, wil men uitvoering geven aan de tenzij-clausule, in de statuten worden opgenomen dat wat betreft aandelen van een bepaalde soort of aanduiding het voorkeursrecht door een enkel besluit van de algemene vergadering kan worden geschrapt of gewijzigd?37 Het antwoord daarop luidt mijns inziens bevestigend. Hoofdregel ten aanzien van de stemrechtloze aandeelhouder is dat hij geen voorkeursrecht heeft op uit te geven aandelen, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:206a lid 2 BW). Indien het ontnemen van dat recht in de statuten is voorbehouden, volstaat aldus een besluit daartoe van de algemene vergadering. Onder omstandigheden is een dergelijk besluit in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid genomen, maar daaraan zal men mijns inziens niet snel toekomen, juist omdat de bevoegdheid tot wijziging ten tijde van de toekenning van het recht is voorbehouden.

Dortmond stelt daarnaast vraagtekens bij de toepassing van de regeling van art. 2:231 lid 4 BW. Als voorbeeld noemt hij dat aandelen van een bepaalde soort, net als alle andere aandelen, een statutair algemeen voorkeursrecht hebben bij uitgifte van aandelen. De BV wil af van het voorkeursrecht dat is toegekend aan de aandeelhouder van een bepaalde soort. Het ontnemen daarvan behoeft een goedkeurend groepsbesluit van die aandeelhouders. Volgens Dortmond zou men dat kunnen omzeilen door de statuten zodanig te wijzigen dat aan geen enkele aandeelhouder een voorkeursrecht meer toekomt. Volgens de algemene regel van art. 2:231 lid 1 BW vereist een dergelijke statutenwijziging geen goedkeurend groepsbesluit in de zin van art. 2:231 lid 4 BW. Vervolgens wijzigt men de statuten weer en kent men alleen een voorkeursrecht toe aan alle aandeelhouders, behalve die van een bepaalde soort.38

Ik zou menen dat dit voorbeeld niet in alle gevallen opgaat. Indien sprake is van een BV met een in gewone en stemrechtloze aandelen verdeeld kapitaal, geldt volgens de hoofdregel van art. 2:206a lid 1 BW dat alleen de houders van gewone aandelen een voorkeursrecht op uit te geven gewone aandelen hebben. De toekenning van dat voorkeursrecht aan de houders van stemrechtloze aandelen is een afwijking van de hoofdregel van art. 2:206a lid 2 BW. Aan de stemrechtloze aandeelhouder wordt dus een recht toegekend. De wijziging van de statuten waarbij aan alle aandeelhouders het voorkeursrecht ontnomen wordt, doet aldus specifiek afbreuk aan de rechten van de houders van stemrechtloze aandelen. Mijns inziens is daarom wel degelijk een goedkeurend groepsbesluit in de zin van art. 2:231 lid 4 BW vereist. Ontbreekt een dergelijk besluit, dan is het besluit tot statutenwijziging nietig.

Dortmond noemt ook het voorbeeld van een BV met prioriteitsaandelen en gewone aandelen. In de statuten van die BV wordt een blokkeringsregeling volgens het aanbiedingsysteem ingevoerd. Voor de invoering van de blokkeringsregeling geldt een normaal besluit tot statutenwijziging. Omdat de in te voeren blokkeringsregeling voor alle aandelen geldt, is er ook geen sprake van dat specifiek afbreuk wordt gedaan aan de rechten van prioriteitsaandeelhouders. Vervolgens besluit de algemene vergadering wederom tot statutenwijziging, waarbij de blokkeringsregeling wordt geschrapt, behalve voor de prioriteitsaandelen. Dortmond stelt de vraag of in dat geval sprake is van een besluit dat specifiek afbreuk doet aan het recht op aanbieding dat de houders van prioriteitsaandelen hadden toen het aanbiedingsysteem voor alle aandelen nog in de statuten stond.39 Mijns inziens moet ook het antwoord op deze vraag bevestigend luiden. Ik zoek daarbij aansluiting bij art. 2:195 lid 1 BW. Art. 2:195 lid 1 BW bepaalt onder meer dat aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waaraan ingevolge een statutaire regeling geen stemrecht of recht op deling in de winst of reserves toekomt, slechts aandelen van dezelfde soort of aanduiding kunnen worden aangeboden, tenzij in de statuten anders is bepaald.40 Met andere woorden: de hoofdregel, en vertaald naar het stemrechtloze aandeel, is dat de stemrechtloze aandeelhouder in het kader van de aanbiedingsregeling van art. 2:195 BW alleen kan reflecteren op aangeboden, stemrechtloze aandelen. Van deze hoofdregel kan in de statuten worden afgeweken. Indien dat – volgens het voorbeeld van Dortmond – is gedaan, hebben de aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding (bijvoorbeeld houders van prioriteitsaandelen en stemrechtloze aandelen) aldus een extra recht. Begrijp ik Dortmond goed, dan konden de prioriteitsaandeelhouders eerst ook reflecteren op gewone aandelen en na de statutenwijziging alleen op prioriteitsaandelen. De (tweede) statutenwijziging doet daarmee specifiek afbreuk aan het recht van de prioriteitsaandeelhouders en vergt aldus een goedkeurend groepsbesluit in de zin van art. 2:231 lid 4 BW.

Concluderend komt het mij voor dat art. 2:231 lid 4 BW, gelet op het doel en strekking van deze bepaling, in de praktijk snel toepassing zal vinden.

e. slotopmerking

Tot slot wijs ik op art. 2:232 BW. Dat artikel bepaalt dat wijziging van een bepaling van de statuten, waarbij aan een ander dan aan aandeelhouders van de vennootschap als zodanig enig recht is toegekend, kan aan het recht van geen nadeel toebrengen, indien hij niet met de wijziging instemt. Dat is anders indien ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden. Dat artikel beoogt niet-aandeelhouders te beschermen en strekt aldus niet tot bescherming van de stemrechtloze aandeelhouder. Dit geldt te meer, omdat de stemrechtloze aandeelhouder in veel gevallen, zoals uit voorgaand overzicht volgt, wel invloed kan uitoefenen op besluiten (tot statutenwijziging).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.