6.5.3.2 Uitgifte van het participatiebewijs en de grondslag voor de (winst)uitkering

De statutaire grondslag van het participatiebewijs komt tot uitdrukking in het recht op winst van de houder van een participatiebewijs. Art. 2:216 lid 1 BW bepaalt dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De literatuur is verdeeld over de vraag of voor de uitgifte van participatiebewijzen of de toekenning van rechten op winstuitkeringen een statutaire basis is vereist. Die discussie is gevoerd op basis van art. 2:216 lid 1 (oud) BW: “Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede.” In de praktijk weken de statuten van een BV vaak van dit uitgangspunt af door te bepalen dat de winst ter beschikking staat van de algemene vergadering.1

Op basis van de oude wettekst is verdedigd dat de uitgifte van een participatiebewijs geen statutaire basis behoeft,2 omdat de wet als hoofdregel stelde dat de winst aan de aandeelhouders ten goede komt, in de zin dat de winst aan de aandeelhouders, als kapitaalverschaffers van de vennootschap, wordt uitgekeerd. Wilde men van die hoofdregel afwijken, dan moesten de statuten in een andersluidende regeling voorzien. Voor de uitgifte van het participatiebewijs is een besluit van de algemene vergadering vereist, juist omdat de uitgifte daarvan van invloed is op (de hoogte van) de winstrechten van de aandeelhouders. Voor de uitkering van de winstrechten is gelet op het bepaalde in art. 2:216 lid 1 BW wel een statutaire grondslag vereist. Het gaat om het onderscheid tussen uitkering van winst en de uitgifte van participatiebewijzen. De uitkering aan de participatiebewijshouder moet in de statuten verankerd zijn, aldus deze opvatting.

De andere opvatting is dat de uitgifte van participatiebewijzen wel een statutaire basis behoeft. Bij gebreke van een dergelijke statutaire voorziening zouden de houders van participatiebewijzen afhankelijk zijn van een jaarlijks door de algemene vergadering te nemen besluit tot winstuitkering aan de aandeelhouders.3 De vraag is vervolgens of de houder van het participatiebewijs op grond van de participatievoorwaarden, ondanks het ontbreken van een besluit of een negatief besluit tot uitkering, rechten jegens de vennootschap geldend kan maken. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de inhoud van de participatievoorwaarden en is sterk casuïstisch. Het spreekt voor zich dat de inhoud van de statuten en de participatievoorwaarden goed op elkaar moeten worden afgestemd. Ter vermijding van de weergegeven discussie is het naar mijn mening aan te bevelen de rechten van houders van participatiebewijzen statutair te verankeren.4

Ik sluit mij aan bij de opvatting dat voor de uitgifte van participatiebewijzen geen statutaire basis is vereist, welke opvatting onder het (nieuwe) BV-recht relevant blijft. Een extra argument daarvoor put ik uit de parlementaire geschiedenis bij art. 2:216 lid 1 BW: “Het voorgestelde lid 1 hanteert daarom als uitgangspunt dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen. (…) De algemene vergadering mag beslissen over de bestemming van de winst, hetzij door het te reserveren, hetzij door het uit te keren aan aandeelhouders (of anderen). Besluit de algemene vergadering om de door de vaststelling van de jaarrekening bepaalde winst (of een deel daarvan) te bestemmen voor uitkeringen, dan strekt dit besluit tot zowel bestemming als uitkering van de winst. Daarnaast is de algemene vergadering in het algemeen bevoegd om te besluiten tot het vaststellen van uitkeringen. Dit geldt niet alleen voor uitkeringen uit de winst, maar ook voor uitkeringen uit vrije reserves.”5 Uit dit citaat volgt dat het bepaalde in art. 2:216 lid 1 BW ziet op uitkering (bestemming van de winst en vaststelling van uitkeringen) en niet op de uitgifte. De tekst van art. 2:216 BW brengt dat – onder meer met de uitkeringstest van het derde lid – eens te meer tot uitdrukking. Naar mijn mening kan een en ander ook al worden afgeleid uit art. 2:216 (oud) BW.

In de literatuur wordt ook verschillend gedacht over de vraag op welk artikel de bevoegdheid tot uitgifte van participatiebewijzen is gebaseerd. Eisma gaat uit van art. 2:217 (oud) BW6 Aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Blanco Fernández, Schwarz en Prinsen gaan uit van art. 2:216 (oud) BW.7 Met deze laatste schrijvers ben ik van mening dat art. 2:216 (oud en nieuw) BW de bevoegdheid tot uitgifte van participatiebewijzen geeft. De uitgifte van die bewijzen is immers direct van invloed op de winstaanspraken van de aandeelhouders. Blijkens de tweede volzin van art. 2:216 lid 1 BW kunnen de statuten die bevoegdheid aan een ander orgaan toekennen, bijvoorbeeld aan het bestuur.

Bij de uitgifte van de participatiebewijzen zal het bestuur de vennootschap vertegenwoordigen. Ontbreekt een besluit tot uitgifte van de algemene vergadering (de delegatie van die bevoegdheid daargelaten) of is dat besluit nietig of vernietigbaar, dan is de vraag wat de status van de ‘uitgegeven’ participatiebewijzen is. Aan de rechtshandeling tot uitgifte van het participatiebewijs ontbreekt immers het constitutieve vereiste van een geldig besluit tot uitgifte van het participatiebewijs. De (rechtshandeling tot) uitgifte van het participatiebewijs komt dan in beginsel niet tot stand. Wordt het participatiebewijs niettemin uitgegeven, dan is de vraag of de houder van dat bewijs daaraan rechten mag ontlenen. In dat geval geldt het bepaalde in art. 2:16 lid 2 BW, eerste volzin, namelijk dat indien het besluit een rechtshandeling van de rechtspersoon is, die tot een wederpartij is gericht, of het een vereiste voor de geldigheid van een dergelijke rechtshandeling is, kan de nietigheid of vernietiging van het besluit niet aan die wederpartij worden tegengeworpen, indien deze het gebrek dat aan het besluit kleefde, kende noch behoefde te kennen.8 Met andere woorden: indien de wederpartij te goeder trouw was, kan het ontbreken van een geldig besluit tot uitgifte van het participatiebewijs hem niet worden tegengeworpen.