5.8.2.2 Elementen

Uit art. 31 en art. 10 lid 1 BEHV-FINMAvolgt dat de samenwerking moet geschieden met het oog op de controle (Beherrschung) van de doelvennootschap. Enige tijd was onduidelijk of dit in de uitvoeringsverordening neergelegde element wel kon derogeren aan de “gewone” biedplicht van art. 32 BEHG, waar dit niet als vereiste wordt genoemd. Het Bundesgericht (BG), de hoogste Zwitserse rechter, oordeelde uiteindelijk van wel met een beroep op de delegatiebepaling van art. 32 lid 6 BEHG krachtens welke de FINMA nadere regels kan stellen.1^,2

Of in een voorkomend geval sprake is van samenwerking met het oog op de controle moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven.3 Belangrijke elementen daarbij zijn afspraken aangaande de uitoefening van het stemrecht, de samenstelling van het bestuur en de strategie van de doelvennootschap.4 Partijen werken samen met het oog op de controle wanneer de gezamenlijke verwerving van stemrechten hen in staat stelt de controle uit te oefenen en als uit de omstandigheden blijkt dat de controle ook daadwerkelijk is nagestreefd.5 Afspraken over het handhaven van een status quo gelden niet als zodanig, ook niet indien partijen daarnaast afspraken maken over: i) de uitoefening van stemrechten6; ii) het al dan niet (her)benoemen van bestuurders en iii) het niet aangaan van een fusie met een derde.7 Volgens vaste praktijk van de UEK wordt samenwerking om de doelvennootschap te saneren geacht te zijn gericht op de controle8, zij het dat hiervoor een vrijstelling geldt (art. 32 lid 2 sub e BEHG).

Defensief acting in concert, samenwerking met het oog op het frustreren van een bod, is niet geregeld in Zwitserland. Onduidelijk is of een dergelijk handelen als “Beherrschung” in de hiervoor bedoelde zin wordt gezien.

Naar Zwitsers recht wordt acting in concert verdeeld in twee subspecies, namelijk: i) handelen in overeenstemming en ii) handelen als groep.9 Dit verschil heeft geen praktische betekenis.10 Er gelden dan ook geen verschillende eisen. Voor geen van beide gevallen is van belang op grond waarvan de afstemming tot stand komt. Naast overeenkomsten kunnen ook andere georganiseerde voorzieningen (andere organisierte Vorkehrungen) tot een biedplicht leiden. Hoewel de niet-afdwingbaarheid van de gemaakte afspraken niet van invloed is,11 wordt wel geëist dat partijen niet meer geheel vrij zijn inzake de stemrechtuitoefening.12 Langs die lijn volstaat niet de enkele belangenparallellie binnen een financieringsconsortium, tot gunste waarvan een pandrecht op aandelen in de doelvennootschap is gevestigd.13

Hoewel het onder de verplicht bod-regeling van art. 32 BEHG moet gaan om samenwerking ten aanzien van de koop of uitoefening van stemrechten wil dat niet zeggen dat partijen ook steeds in hun hoedanigheid van aandeelhouder moeten handelen. Acting in concert kan ook worden aangenomen indien de verbondenheid van partijen op andere wijze blijkt, bijvoorbeeld omdat zij tevens bestuurders waren en al jaren een gemeenschappelijke strategie voerden.14 Het enkele feit dat partijen dezelfde advocaat hebben, is hiervoor onvoldoende.15

Voor acting in concert is vereist dat er wordt samengewerkt op stabiele en duurzame wijze, die een toevalscoalitie overstijgt.16 Eenmalige stemafspraken gelden – ook als het om zeer belangrijke onderwerpen gaat, zoals het ontslag van bestuurders – doorgaans niet als zodanig.17 Een overeenkomst met een looptijd van negentien maanden is in ieder geval voldoende stabiel en duurzaam in hiervoor bedoelde zin.18