6.3.1 Het object van erfpacht en de bedingen uit art. 5:91 BW

169. Het erfpachtrecht is tot dusver nog niet aan bod geweest. Dat komt omdat zich daarbij enige eigenaardigheden voordoen, waardoor het afzonderlijke aandacht verdient. Hetgeen ik hier bespreek, geldt mutatis mutandis voor het opstalrecht.1 In paragraaf 6.2.2 kwam de zogenoemde verticale splitsing van een onroerende zaak al aan de orde: het gedeeltelijk overdragen van een onroerende zaak, waardoor deze in tweeën gesplitst wordt. Niet alleen de onroerende zaak zelf, maar ook beperkte rechten daarop kunnen verticaal gesplitst worden, door overdracht van een gedeelte van het recht, betrekking hebbend op een gedeelte van de onroerende zaak. Ook bij het erfpachtrecht is dit het geval.2

170. Ten eerste brengt de grond als object van beperkte rechten bijzonderheden met zich. Deze bijzonderheden doen zich dus niet alleen voor bij erfpacht, maar bijvoorbeeld ook bij een recht van vruchtgebruik op een onroerende zaak.3 Bijzonder aan de grond als onroerende zaak is dat ieder willekeurig deel van de grond in potentie een zelfstandige zaak is. De grenzen van roerende zaken worden bepaald door de regels van bestanddeelvorming. Wat onroerende zaken betreft wordt voor zover het gebouwen, werken en beplantingen betreft de omvang van de zaak bepaald door de regels van verticale en horizontale natrekking. Daarover is veel geschreven, maar dat is niet het geval voor het afbakenen van de grenzen van de grond als onroerende zaak in de breedte, op de grond, ‘in het platte vlak’.4 Ieder deel van de grond is in potentie een zelfstandig rechtsobject. Door middel van verticale splitsing bijvoorbeeld kunnen verschillende zelfstandige onroerende zaken uit één onroerende zaak worden gecreëerd. Hoe kan nu in een concreet geval vastgesteld worden of, indien een stuk grond aan één eigenaar toebehoort,5 sprake is van één of meer onroerende zaken?

Bijzonder aan het erfpachtrecht zelf is dat beperkingen aan de mogelijkheid van verticale splitsing door de erfpachter kunnen worden gesteld door een beding als bedoeld in art. 5:91 lid 2 BW. Dit houdt in dat in de erfpachtakte met goederenrechtelijke werking kan worden bepaald dat het erfpachtrecht niet gesplitst kan worden zonder toestemming van de bloot eigenaar. De grondeigenaar kan op die manier versnippering tegengaan. Vanwege deze mogelijkheid is het van belang om te weten of in een bepaald geval sprake is van één erfpachtrecht of meer erfpachtrechten. In het laatste geval is immers geen sprake van verticale splitsing door de erfpachter, maar van overdracht van één afzonderlijk erfpachtrecht.

171. Ook bij het erfpachtrecht is uniciteit het uitgangspunt. De in paragraaf 2.3.2 in het algemeen voor het Nederlandse recht genoemde uitgangspunten gelden ook voor het erfpachtrecht. De wet biedt geen aanknopingspunten dat zich bij erfpacht een uitzondering voor zou doen. Verkeerden partijen in de veronderstelling één erfpachtrecht op twee onroerende zaken te vestigen, dan gaat het naar mijn mening in werkelijkheid om twee erfpachtrechten.6 Omdat het voor de werking van een beding zoals bedoeld in art. 5:91 lid 2 BW zoals gezegd van belang is om te weten of sprake is van één erfpachtrecht of meer afzonderlijke erfpachtrechten, is het ook van belang om vast te stellen of in een bepaald geval sprake is van één onroerende zaak of meer onroerende zaken.

Indien partijen in de veronderstelling verkeerden dat zij één erfpachtrecht vestigden op twee onroerende zaken en zij een beding hebben opgenomen zoals bedoeld in art. 5:91 lid 2 BW, kan uitleg van de erfpachtakte partijen te hulp schieten. Door uitleg kan genoemd beding ‘omgekat’ worden in een beding zoals in art. 5:91 lid 1 BW.7 Het beding waarbij toestemming voor de splitsing wordt vereist, wordt dan uitgelegd als een beding waarbij toestemming voor de overdracht is vereist. De eigenaar kan aan de toestemming voorwaarden verbinden.8 De akte kan dan zo worden begrepen dat toestemming voor overdracht slechts wordt verleend indien tegelijk met de overdracht van het betreffende erfpachtrecht ook het andere erfpachtrecht aan dezelfde verkrijger wordt overgedragen.9

Nog afgezien van de vraag of in dergelijke gevallen de erfpachtakte steeds op die wijze uitgelegd kan en zal worden, is de bloot eigenaar met deze uitleg niet altijd geholpen. Een beding als bedoeld in art. 5:91 lid 1 BW kan niet worden tegengeworpen aan executerende schuldeisers. Beide erfpachtrechten kunnen dus afzonderlijk geëxecuteerd worden, waardoor het risico op versnippering blijft bestaan. Bij art. 5:91 lid 2 BW zijn schuldeisers bij executie wel gebonden aan het beding,10 waardoor alleen het erfpachtrecht in zijn geheel geëxecuteerd kan worden.11

172. De vraag of sprake is van één of twee erfpachtrechten – en daarmee de vraag of sprake is van één of twee onroerende zaken waarop het recht of de rechten gevestigd zijn – blijft dus van belang.12 In het Duitse recht kan door het systeem van het Grundbuch geen twijfel bestaan over de omvang van de onroerende zaak (Grundstück) en de vraag of er sprake is van één of meer onroerende zaken; het Grundstück wordt formeel afgebakend (hierop kom ik nog terug). In het Nederlandse recht is dit niet het geval. Er zijn geen criteria in de wet of jurisprudentie om te bepalen of we te maken hebben met één onroerende zaak of meer onroerende zaken. De kadastrale omschrijving is weliswaar behulpzaam bij het aanduiden van een onroerende zaak, maar een onroerende zaak is niet hetzelfde als een kadastraal perceel.13 Hoe dan te beoordelen wat de (horizontale) omvang van een onroerende zaak is en of een stuk grond een zelfstandige onroerende zaak is of onderdeel van een groter geheel?

In de literatuur is deze vraag door enkelen behandeld.14 Ploeger schrijft:

Van der Plank sluit zich hierbij aan. Zij schrijft dat “de rechtstoestand de zaakseenheid bij grond bepaalt.”16 Nu het aardoppervlak één groot vlak is, zonder vaststaande grenzen, maar wij die grenzen er zelf in aanleggen, is het niet gek om aan te sluiten bij de materiële rechtstoestand van de grond. Ik kan mij daarom vinden in de opvattingen van Ploeger en Van der Plank. Het is de beschikkingshandeling en de rechtstoestand die bepalend is voor wat een onroerende zaak is. Als bijvoorbeeld één erfpachtrecht gevestigd word op twee aangrenzende onroerende zaken, komt daardoor één onroerende zaak te ontstaan met daarop één erfpachtrecht.17

Wel stellen Ploeger en Van der Plank als eis dat de rechtstoestand van de stukken grond gelijk moet zijn.18 Ook daarin kan ik mij vinden. Wanneer immers een beperkt recht wordt gevestigd op een gedeelte van een onroerende zaak, wordt dit gedeelte van de onroerende zaak afgesplitst – een beperkt recht kan slechts op een zaak in zijn geheel rusten en niet op een gedeelte daarvan. Het ligt niet in de rede het bestaan van één recht aan te nemen, indien dit met betrekking tot verschillende stukken grond een andere inhoud zou hebben,19 bijvoorbeeld omdat op één perceel beslag is gelegd en op het andere niet. Uit het voorgaande volgt dat als één onroerende zaak bezwaard is met een recht van hypotheek en de aangrenzende onroerende zaak niet, bij vestiging van erfpacht op die zaken twee erfpachtrechten ontstaan – en niet één, zoals het geval zou zijn geweest als de rechtstoestand bij beide zaken hetzelfde zou zijn geweest.

Voorts wordt door Ploeger en Van der Plank de eis gesteld dat de stukken grond aangrenzend zijn.20 Het hanteren van dit vereiste biedt als voordeel dat het een duidelijk en scherp criterium is en het lijkt op het eerste gezicht voor de hand te liggen. Het zal discussie voorkomen over waar de grens getrokken moet worden. Intuïtief voelt men aan dat, bijvoorbeeld, twee stukken grond gelegen in Maastricht en Groningen niet tezamen één onroerende zaak kunnen vormen. Maar wat is dan nog wél acceptabel, als aangrenzendheid niet zou zijn vereist? Het voordeel van het vereiste van aangrenzendheid is dus dat het duidelijkheid schept en afbakeningsproblemen voorkomt.

Het eisen van aangrenzendheid heeft echter als nadeel dat men makkelijker tegen de situatie aanloopt waarin partijen ervan uitgingen over één recht te beschikken, terwijl het in werkelijkheid twee (of meer) rechten betrof. Vanwege de besproken werking van bedingen als in art. 5:91 lid 2 BW kan dan de vraag gesteld worden of in alle gevallen het heel strikt toepassen van het criterium van aangrenzendheid gerechtvaardigd is. Denk aan het voorbeeld dat Van der Plank zelf geeft: een stuk grond met garage aan de ene kant van de (gemeentelijke) openbare weg en een stuk grond met huis aan de andere kant.21 Ook kan gedacht worden aan gebouwen of werken die zich in de vorm van een brug uitstrekken over grond van een ander en waarbij geen kernperceel is aan te wijzen. Bijvoorbeeld een gebouw dat aan de ene kant van de weg met de grond verenigd is en aan de andere kant ook, terwijl de weg die er onderdoor loopt van een andere eigenaar is.22

173. Hoewel de eis van aangrenzendheid duidelijkheid schept, ben ik van mening dat dit vereiste niet te strikt geïnterpreteerd moet worden. Anders gezegd: één eigendomsrecht op niet aaneengesloten grond is mogelijk. Ik ben deze mening toegedaan omdat in het Duitse recht soepeler om wordt gesprongen met het criterium van aangrenzendheid en uit de literatuur niet van (afbakenings)problemen blijkt. Hieronder zal ik uiteenzetten hoe het Duitse recht omgaat met de vraag wat één onroerende zaak is.