4.3.4 Wat zijn vergelijkbare rechten?

Bij de klassenindeling komt de vraag op wat de relevante kenmerken zijn om te beoordelen wat vergelijkbare (oude) rechten zijn. Rang is één, maar niet het enige kenmerk. Andere kenmerken kunnen ook van belang zijn. Het relatieve gewicht van de verschillende kenmerken kan verschillen naar gelang de financiële positie van de debiteur verschilt. Is de schuldenaar insolvent, dan is rang waarschijnlijk de meest belangrijke factor. Is de schuldenaar solvent, dan is rang minder van belang. Andere factoren winnen dan aan belang, zoals het moment van opeisbaarheid. Een vordering van 100 die nu opeisbaar is, is méér waard dan een vordering van 100 die pas over tien jaar vervalt. Ook de omvang van de verschuldigde rente op een vordering is dan een belangrijke factor.

Beschouw de volgende situatie. Twee ongesecureerde crediteuren (bijvoorbeeld twee houders van verschillende series obligaties) hebben ieder een vordering met een gelijke hoofdsom en met dezelfde (resterende) looptijd maar met een verschillende jaarlijkse rente. De ene crediteur heeft aanspraak op een jaarlijkse rente van 5%. De andere crediteur heeft aanspraak op een jaarlijkse rente van 10%. In faillissement hebben beide crediteuren gelijke rechten.1 Rente die na datum faillissement vervalt is immers niet verifieerbaar (artikel 128 Fw).

Met een akkoord beoogt men echter veelal de schuldenaar in een solvente toestand te brengen. Indien de schuldenaar in solvente toestand verkeert, verschillen de rechten van de twee hiervoor genoemde crediteuren aanzienlijk. De vordering met de hogere rente is beduidend méér waard dan de vordering met de lagere rente. Van gelijke rechten is dan geen sprake. Hebben de twee crediteuren met verschillende rente-aanspraken voor de klassenindeling nu gelijke of ongelijke rechten? Moet de crediteur die aanspraak heeft op een hogere rente genoegen nemen met dezelfde behandeling onder het akkoord als de crediteur met de lagere rente of kan hij aanspraak maken op méér?

Op dezelfde wijze kan men zich de vraag stellen of sprake is van gelijke of ongelijke rechten bij vorderingen die op verschillende momenten opeisbaar worden. Stel de ene crediteur heeft een vordering die vandaag opeisbaar is en een andere crediteur heeft een vordering van gelijke omvang die pas over een jaar opeisbaar is. Hebben deze crediteuren gelijke of ongelijke rechten? In faillissement zijn hun rechten gelijk (vgl. art. 131 lid 2 Fw). Buiten faillissement is de (contante) waarde van hun rechten materieel verschillend.

De vraag rijst dus: moet men de rechten van de crediteuren vergelijken in geval van insolventie (indien het akkoord faalt) of in geval van solventie (indien het akkoord slaagt)? In het Engelse recht duidt men deze vraag aan als het vraagstuk van de “correct comparator”.2

Bij het beantwoorden van deze vraag is het goed om voor ogen te houden dat een zelfstandig dwangakkoord, althans naar mijn opvatting, een collectief verhaalsinstrument is dat slechts toepasbaar is of behoort te zijn in geval van insolventie. Zie paragraaf 3.6 hierboven. De relatieve aanspraken van de crediteuren worden dan ook in beginsel (voordat het akkoord tot stand komt) bepaald door hun aanspraken in faillissement. Als fictieve faillissementsdatum, zou men daarbij de datum kunnen hanteren waarop de homologatiebeslissing uitvoerbaar wordt.

Dit betekent allereerst dat rang (voorrang, voorrecht, achterstelling) een relevant onderscheidend criterium is. Daarbij zou overigens niet alleen acht moeten worden geslagen op rang in de verhouding ten opzichte van de schuldenaar, maar ook in de verhouding tussen crediteuren onderling. Achterstellingsovereenkomsten en intercreditor overeenkomsten tussen crediteuren die de rang tussen crediteuren onderling regelen, zouden bij de klassenindeling moeten kunnen worden betrokken. Deze contractuele onderlinge afspraken zijn immers medebepalend voor de uiteindelijke uitkomst in faillissement. Er bestaat naar mijn mening geen bezwaar tegen om crediteuren die ten opzichte van de schuldenaar weliswaar dezelfde rang hebben, maar op grond van hun onderlinge contractuele afspraken een verschillende rang hebben, in verschillende klassen te plaatsen.

Neemt men de positie in faillissement als vertrekpunt, dan betekent dit voorts dat crediteuren die dezelfde concurrente rang hebben maar die aanspraak hebben op verschillende rentevergoedingen, voor de klassenindeling in beginsel gelijke rechten hebben (artikel 128 Fw). Hun positie is gelijk aan die van een crediteur die géén aanspraak heeft op rente.

Crediteuren met vorderingen die een verschillend moment van opeisbaarheid hebben en crediteuren met vorderingen die recht geven op verschillende prestaties anders dan betaling van een geldsom, hebben voor de klassenindeling eveneens gelijke rechten. Hun vorderingen worden allen contant gemaakt en omgezet in een concurrente geldvordering uitgedrukt in Nederlandse geld (artikel 129-133 Fw). Iets anders is dat deze vorderingen na contantmaking aan de hand van de toepasselijke verificatieregels een verschillende omvang kunnen hebben voor de toelating tot de stemming. Dit is echter voor de klassenindeling niet relevant. Dit is alleen relevant voor de bepaling van de omvang van de aan de vordering verbonden stem. Geschillen over de contantmaking van een vordering voor de vaststelling van de omvang van de aanspraak die deze geeft, zijn niet zonder meer bij democratische besluitvorming te beslechten. Deze geschillen zullen in beginsel in een gewone bodemprocedure voor de civiele rechter moeten worden uitgevochten. Zie hierover nader paragraaf 8.10.

Veel hangt echter ook af van de inhoud van het akkoord. Voor voorwaardelijke of betwiste vorderingen, of vorderingen waarvan de voorgestelde wijze van contantmaking betwist wordt, zouden onder omstandigheden onder het akkoord reserveringen aangehouden moeten worden. Waar discussie mogelijk is over de vraag of de voorgestelde reservering toereikend is, staat niet vast dat de voorwaardelijke of betwiste vorderingen dezelfde behandeling onder het akkoord zullen genieten als onvoorwaardelijke en onbetwiste vorderingen met dezelfde rang. Dit kan ertoe leiden dat voorwaardelijke of betwiste vorderingen in een aparte klasse moeten worden geplaatst.

Verder is van belang dat de rechten van de crediteuren worden vergeleken in geval van faillissement in abstracto. De verwachte uitkering bij een faillissement in het concrete geval mag geen rol spelen. Ik geef een voorbeeld ter verduidelijking. Stel dat de onderneming senior, mezzanine3 en junior crediteuren heeft. Het akkoord kent alle waarde toe aan de senior crediteuren. De overige partijen ontvangen onder het akkoord niets. De aanbieder van het akkoord verwacht dat in geval van faillissement geen uitkering zal kunnen plaatsvinden aan mezzanine crediteuren, junior crediteuren en aandeelhouders. Hij kan dan niet deze mezzanine crediteuren, junior crediteuren en aandeelhouders allen in dezelfde klasse plaatsen op basis van de gedachte dat zij allen in geval van faillissement geen uitkering zouden ontvangen en daarmee vergelijkbare rechten hebben. Het is denkbaar dat de junior crediteuren en de aandeelhouders inzien dat zij out of the money zijn, om die reden hun volledige medewerking aan de herstructurering verlenen en vóór stemmen. Voor de mezzanine crediteuren is de waardering spannender. Zij menen mogelijk dat zij wel in the money zijn en stemmen tegen. Indien alle groepen die onder het akkoord niets ontvangen in één klasse worden geplaatst, zouden de junior crediteuren en de aandeelhouders de mezzanine crediteuren onder omstandigheden kunnen wegstemmen. Zoals hierna nader zal worden toegelicht, zou dit kunnen betekenen dat de mezzanine crediteuren tegen hun wil hun rechten verliezen zonder dat er in rechte een waardering plaatsvindt om vast te stellen of zij inderdaad in of out of the money zijn. Worden de “onteigende” groepen echter in aparte klassen geplaatst, dan kunnen de mezzanine crediteuren als separate klasse tegenstemmen en moet er in rechte een waardering plaatsvinden. Zie ook paragraaf 4.1 hiervoor en paragrafen 8.7.2.2 en 8.9.6-8.9.7 hierna.

Voorts merk ik op dat twee crediteuren die vorderingen hebben met dezelfde juridische status, maar waarvan één crediteur een feitelijke dwangpositie4 heeft en de andere niet, vergelijkbare bestaande rechten hebben. Vanwege de verschillende feitelijke positie zou het akkoord deze crediteuren een verschillende behandeling kunnen toekennen.5 Zij verkrijgen onder het akkoord dan verschillende nieuwe rechten en moeten om die reden voor de stemming in verschillende klassen worden ondergebracht.6

Onder Engels recht is de vraag in welke situatie men de onderscheiden rechten van de crediteuren moet vergelijken een ingewikkelder vraagstuk omdat schemes zowel voor de herstructurering van een insolvente als een solvente onderneming kunnen worden gebruikt. Kort door de bocht, komt het erop neer dat indien men een scheme gebruikt voor de herstructurering van een insolvente onderneming, men voor de klassenindeling de rechten van de crediteuren moet vergelijken in geval van faillissement (winding up). Gebruikt men een scheme daarentegen voor een herstructurering van een solvente onderneming, dan moet men de rechten van crediteuren vergelijken in de situatie dat de vennootschap solvent is. Voor de klassenindeling moet dus worden vastgesteld of het gaat om een solvent of insolvent scheme.7 Bij het zelfstandig dwangakkoord zoals hier bepleit zou deze vraag in het kader van de klassenindeling niet opkomen, omdat de toepassing ervan veronderstelt dat sprake is van insolventie of aan insolventie gelijk te stellen pre-insolventie. Zie hiervoor paragrafen 3.6 en 3.7.