II.4.2.3 Beschikkingen in strijd met het recht, anders dan bedoeld in paragraaf 4.2.2

Zoals hiervoor aangegeven kan een beschikking ook in strijd met het recht worden gegeven, als het bestuursorgaan bij een juist en volledig feitencomplex per abuis een verkeerde beslissing neemt of bewust het recht verkeerd toepast in de veronderstelling dat het een juiste toepassing betreft. De oorzaak van de onjuistheid van de beschikking ligt, anders dan hiervoor, aan de zijde van het bestuursorgaan. Van belang daarbij in het kader van de intrekking is of de onjuistheid van de beschikking kenbaar is voor de geadresseerde. Anders gezegd: wist de geadresseerde dat de beschikking onjuist was, respectievelijke behoorde hij te weten dat de beschikking onjuist was. Zowel in de jurisprudentie1 als in diverse wettelijke intrekkingsbepalingen2 is de eis van kenbaarheid van de onjuistheid terug te vinden. Er wordt dan wel gesproken over een kennelijk onjuiste beschikking.3 Wanneer de onjuistheid van de beschikking voor de geadresseerde niet kenbaar was of behoorde te zijn, mag de geadresseerde vertrouwen op het in stand blijven van de beschikking. Dat betekent echter niet dat intrekking in het geheel is uitgesloten, zij het dat vooral een intrekking ex tunc in een dergelijke situatie problematisch kan zijn.4 Een en ander kan onder meer worden afgeleid uit de Model Rules, waar bij de vraag of een onjuiste beschikking mag worden ingetrokken, gewicht wordt toegekend aan de verwachting van de geadresseerde dat de beslissing juist was. Art. III-35 lid 2 aanhef van de Model Rules inzake de intrekking van een onjuiste begunstigende besslissing luidt namelijk:

Wanneer gezegd kan worden dat de geadresseerde weet van de onjuistheid van de beschikking is niet eenvoudig aan te tonen. Een voorbeeld van een situatie waarin de subsidie-ontvanger wist van de fout biedt een uitspraak van de Afdeling uit 2004. In het kader van een beslissing op bezwaar met betrekking tot een subsidieverleningsbeschikking was de minister tot de conclusie gekomen dat een fout was gemaakt en dat daarom aanspraak bestond op een lager bedrag aan subsidie dan was verleend. De minister herstelde de fout echter niet bij de beslissing op bezwaar, maar pas bij de (definitieve) vaststelling van de subsidie. Appellante beriep zich op het vertrouwensbeginsel, maar dit beroep slaagde niet. De Afdeling overwoog:

Het criterium behoren te weten biedt meer aanknopingspunten. Hierbij gaat het om de vraag of de geadresseerde, gelet op de relevante objectief kenbare omstandigheden, op de hoogte had kunnen zijn van de onjuistheid van de beschikking. Of dit daadwerkelijk het geval is, wordt beoordeeld aan de hand van de mate waarin de (juistheid van de) beschikking controleerbaar is. Wanneer bijvoorbeeld een besluit een ondubbelzinnige fout bevat, kan geen beroep meer worden gedaan op onbekendheid met die fout.6 Zo overwoog de CRvB in 2002 ten aanzien van een foutieve toekenning van een uitkering op grond van de Algemene nabestaandenwet:

Van een evident onjuiste beschikking is eveneens sprake wanneer een uitkering voor werkloosheid wordt toegekend voor een hoger aantal uren dan dat voor het intreden van de werkloosheid werd gewerkt.8 Kennelijke onjuistheid kan voorts worden aangenomen, indien een beschikking tegenstrijdigheden bevat. In een uitspraak van de Afdeling uit 2007 betrof het een vergunning voor het realiseren van een steiger. De afmetingen welke in de tekening die bij de vergunning was opgenomen, strookten niet met de in de vergunning genoemde afmetingen. Om die reden had appellant kunnen begrijpen dat de vergunning onjuist was.9 Voorts geldt, dat wanneer een beschikking strijdig is met een door het bestuursorgaan verstrekte brochure, niet van de juistheid van de beschikking mag worden uitgegaan.10 Er moet dan bij de geadresseerde op zijn minst twijfel bestaan over de onjuistheid van de beschikking. Daarbij wordt soms aanzienlijke oplettendheid van de burger verwacht.11

Het enkele feit dat een beschikking in strijd is met de van toepassing zijnde regelgeving, leidt niet per definitie tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onjuiste beschikking. Zo was in een uitspraak van het CBb uit 2008 sprake van een onjuiste subsidieverlening. De aanvrager was namelijk, in strijd met de geldende subsidieregeling, verplichtingen aangegaan nog voordat de subsidie was aangevraagd. Dit werd bij de vaststelling gecorrigeerd, hetgeen resulteerde in het op nihil vaststellen van de subsidie. Volgens het CBb kon deze handelwijze niet door de beugel, mede omdat een medewerker van een tot het bestuursorgaan behorend agentschap akkoord was gegaan met het feit dat de aanvrager voordat hij zijn aanvraag indiende verplichtingen aanging:

Strijd met een wettelijke regeling leidt voorts niet tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onjuiste beschikking, wanneer het gaat om een erg ingewikkeld wettelijk systeem. De gedachte lijkt te zijn dat het dan voor de geadresseerde niet te achterhalen is of de aan hem gegeven beschikking al dan niet in strijd is met dit systeem.13

In een uitspraak van het CBb uit 1998 werd geoordeeld dat, nu de vergunning in strijd was met het geldende beleid, welk beleid voorts op deugdelijke wijze bekend was gemaakt, deze op de hoogte had behoren te zijn van de onjuistheid van de aan hem verleende vergunning. Het CBb overwoog:

Van kenbare onjuistheid van de beschikking kan ook sprake zijn wanneer de onjuistheid van de beschikking blijkt uit eerdere contacten met het bestuursorgaan.15 Een voorbeeld biedt een uitspraak van de Afdeling van 9 december 1997.16 H. had huursubsidie aangevraagd, maar deze werd hem geweigerd omdat de maximale huursubsidiegrens werd overschreden. H. diende voor een ander jaar een nieuwe aanvraag in en per abuis, de relevante omstandigheden waren namelijk gelijk gebleven, werd voor dat jaar wel huursubsidie verleend. Toen het bestuursorgaan deze fout ontdekte, werd de subsidie alsnog ingetrokken. De vraag was of H. met deze intrekking rekening diende te houden. Volgens de Afdeling was dit het geval. Uit de eerdere afwijzing moest H. begrijpen dat hij niet in aanmerking kwam voor huursubsidie.

Is een door het bestuursorgaan gemaakte fout voor de geadresseerde niet controleerbaar, dan kan de geadresseerde ook niet worden geacht op de hoogte te kunnen zijn van de onjuistheid van de beschikking. Van een kennelijk onjuiste beschikking is dientengevolge geen sprake.17 Een voorbeeld biedt een uitspraak van het CBb uit 2006.18 In geding was een vergoeding van schade welke was geleden ten gevolge van de ruiming van de dieren aanwezig op het bedrijf van appellante. Bij besluit was een bedrag aan schadevergoeding toegekend. Later werd dit bedrag aanzienlijk verlaagd, omdat een bij de waardebepaling was uitgegaan van een verkeerde leeftijd van de dieren. Volgens het College zou van kennelijke onjuistheid gesproken kunnen worden, indien het berekeningssysteem voor appellante voldoende kenbaar zou zijn geweest. Dat was in casu echter niet het geval. Uit de berichten die het bestuursorgaan naar appellante waren gestuurd, bleek voorts ook niet dat de waardevaststelling onjuist was. Tot slot had appellant vele overzichten toegestuurd gekregen, waarin verschillende uitgangspunten leidden tot verschillende bedragen. Van een kennelijk onjuiste beschikking kon aldus niet worden gesproken. Eenzelfde conclusie werd getrokken in een uitspraak van de Afdeling uit 2003.19 Het betrof de toekenning van schadevergoeding op grond van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen. Deze toekenning werd een jaar later herzien en vastgesteld op een lager bedrag, omdat een rekenfout was gemaakt. Volgens de Afdeling kon niet worden volgehouden dat sprake was van een kennelijk onjuist toekenningsbesluit, nu appellant niet beschikte over het benodigde taxatierapport. De onjuistheid van het (eerste) toekenningsbesluit was aldus niet controleerbaar.20

Een vraag die zich naar aanleiding van het voorgaande opdringt is, in hoeverre de deskundigheid van de geadresseerde een rol speelt bij de beoordeling of deze wist of behoorde te weten dat de beschikking onjuist was. Gesteld zou immers kunnen worden dat van een geadresseerde die ter zake deskundig is, eerder mag worden verwacht dat hij bemerkt dat een beschikking onjuist is dan van iemand die moet worden beschouwd een leek te zijn op het betreffende (rechts)gebied. De kennis en kunde van de geadresseerde blijkt inderdaad van belang te zijn bij de beoordeling of deze op de hoogte behoort te zijn van de onjuistheid van de beschikking.21 Dit blijkt reeds uit een zeer oude uitspraak van de CRvB. Het betrof een fout die werd gemaakt bij het verstrekken van een WAO-uitkering. Het feit dat gedaagde voor aanvang van de arbeidsongeschiktheid halve dagen werkte in plaats van volle dagen was namelijk niet in de berekening van de hoogte van de uitkering verwerkt. Volgens de Centrale Raad was deze fout voor gedaagde kenbaar, nu hij

De Raad vond het om die reden niet aannemelijk dat hij zich niet bewust was van de onjuistheid van de WAO-uitkering. Dat de geadresseerde ter zake over kennis beschikt, betekent evenwel niet, dat er altijd van wordt uitgegaan dat hij op de hoogte is of behoort te zijn van de onjuistheid van de beschikking. Zo oordeelde de CRvB in 2005 dat, hoewel appellant in zijn hoedanigheid van belastingambtenaar vertrouwd werd geacht met de omgang met cijfers, hij de onjuistheid van de beschikking niet behoefde te onderkennen. Door het bestuursorgaan was namelijk de ene na de andere fout gemaakt en de aan appellant toegestuurde specificaties waren onduidelijk en verwarrend.23 Met andere woorden: als het bestuursorgaan er zo een potje van maakt dat het zelfs voor een geadresseerde die ter zake deskundig is, niet meer duidelijk is wat rechtens is, dan mag die deskundigheid hem niet worden tegengeworpen.

Tot slot is van belang te constateren dat van de geadresseerde een actieve houding mag worden verwacht wanneer deze twijfelt aan de juistheid van de beschikking. Wanneer bij lezing van een beschikking twijfel bestaat over de juistheid daarvan, dan dient bij het bevoegde orgaan navraag te worden gedaan.24 Wanneer de geadresseerde bij twijfel aan de juistheid van de beschikking geen navraag doet bij het bestuursorgaan, komt dat voor zijn risico. Hij kan zich dus niet op onwetendheid beroepen als geen navraag is gedaan.