3.4.4 De kunst van het onderscheiden

De op zichzelf begrijpelijke stap-voor-stap-methode draagt het gevaar in zich dat een aldus gevonden principe, door het ontwikkelen van de rechtspraak zich als een inktvlek uitbreidt,waardoor het verwijderd kan raken van de Unierechtelijke bepaling waarvan de uitleg aan de orde is. Het gevaar bestaat dat een stapel wordt gevormd waarbij het raakvlak tussen de bouwstenen zo klein is dat de stapel in onbalans raakt. Des te meer het Hof van Justitie bereid is feitelijke of juridische verschillen in voorliggende situaties ter zijde te schuiven ten gunste van het voortzetten van een principiële lijn, des te groter dit gevaar wordt. Deze bereidheid hangt sterk samen met een essentieel element in een systeem van precedentrechtspraak. Dit element betreft het maken van onderscheid.1

De mate waarin een rechter bereid is waarde toe te kennen aan feitelijke of juridische verschillen tussen een nieuw geval en een reeds beslecht geval is van grote invloed op de mate waarin het bereik van de eerdere beslissing wordt vergroot, of verkleind. In dit verband is de volgende gedachte van Posner interessant. Hij schrijft:

Ofschoon deze hypothese van Posner bij mijn weten nooit is getoetst, spreekt de hieraan ten grondslag liggende idee mij aan. Tegenover de bereidheid tot het inroepen en uitbreiden van de ratio decidendi staat namelijk de mate waarin een rechter bereid of in staat is onderscheid te maken tussen situaties op basis van juridische of feitelijke verschillen.3 Ik meen dat een minder gespecialiseerde jurist op een bepaald rechtsgebied eerder een precedent zal toepassen om een voorliggend probleem op te lossen dan een meer gespecialiseerde jurist, aangezien de laatste meer oog zal hebben voor de omstandigheden die het voorliggende geval onderscheiden van reeds beslechte geschillen. Dit geldt temeer in het licht van de hiervoor getrokken conclusie dat het Hof van Justitie uit hoofde van zijn taak als prejudiciële rechter, nooit gelijke gevallen ter beslechting krijgt.

Hoewel de rechters van het Hof van Justitie stuk voor stuk juristen van formaat zijn, kan van geen van hen worden gezegd dat het btw-recht zijn of haar specialisatie betreft.4 Ik bespeur in dit licht dat de schijnbare volmaaktheid van het (relatief) onbekende rechtsgebied van de btw van invloed is op de bereidheid van het Hof van Justitie om principiële lijnen in de jurisprudentie door te trekken om nieuwe gevallen te beslechten. De ongespecialiseerde rechtspraak heeft als gevolg dat de aantrekkingskracht van het precedent aan kracht wint ten opzichte van de aantrekkingskracht van het onderscheid. Dit heeft belangrijke gevolgen voor de ontwikkeling van rechtsnormen in het Unierecht in het algemeen en de btw in het bijzonder.5

Opnieuw dient de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot de toepassing van artikel 9 lid 1 jo. artikel 168 Btw-richtlijn bij startende ondernemers als voorbeeld.