Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/2.5.8.1
2.5.8.1 Inwinning van advies
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS595237:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Een ALM-studie is een onderzoek naar de “optimale beleggingsportefeuille” voor het pensioenfonds. ALM staat voor Asset Liability Management. In een ALM-studieworden onder meer de specifieke kenmerken van het fonds, economische verwachtingen en risico-rendementskenmerken van beleggingscategorieën en individuele beleggingen onderzocht. De ALM-studie resulteert in een rapport dat gewoonlijk aan de basis ligt van het strategische beleggingsbeleid zoals het pensioenfonds dat vaststelt. Zie voorts par. 3.6.5.
Zie ook, voor wat betreft de Wft, het amendement Van Egerschot-De Haan (Kamerstukken II, 2005-2006, 29708, nr. 51).
De Serière meent eveneens dat de inwinning van een “investment advice” geen uitbesteding is. De Serière 2011a, p. 265. Hij wijst er daarbij op dat bij uitbesteding (dus van “eigen” activiteiten) de uitbesteder verantwoordelijk blijft voor de uitvoering ervan, terwijl beleggingsadviseurs uitvoerige aansprakelijkheidsbeperkingen plegen op te nemen.De onderlinge aansprakelijkheidsverhouding is naar mijnmening echter niet relevant. Ook bij overduidelijke uitbestedingsrelaties plegen dienstverleners uitvoerige aansprakelijkheidsbeperkingen op te nemen. Dat de uitbesteder verantwoordelijk blijft voor de uitbestede activiteiten ziet enkel op diens verantwoordelijkheid jegens toezichthouder en cliënten of begunstigden. Eventuele afspraken over aansprakelijkheden tussen uitbesteder en dienstverlener staan hier los van.
Evenzo: Scheele & Wielens 2014, p. 83.
Timmerman 2011, p. 259-260: “Een bestuurder die te goeder trouw is, dat wil zeggen die niet beter weet en een van voldoende informatie voorziene vraag aan een derde heeft voorgelegd, mag mijns inziens in beginsel afgaan op serieus uitziende, redelijk onderbouwde, aan redelijke objectieve maatstaven beantwoordende en betrekkelijk concrete mededelingen en adviezen van een doorgaans betrouwbare en redelijk onafhankelijke derde die voor de besluitvorming door de bestuurder dragend zijn of grote relevantie, hebben, ook al blijken die mededelingen en adviezen later onjuist”.
Commissie Frijns 2010, p. 48-49.
Zie par. 5.4.2. Voor de civielrechtelijke gevolgen, zie par. 4.5. De bestuursrechtelijke sanctiemogelijkheden bespreek ik in par. 6.8.
Net als andere ondernemingen, winnen pensioenfondsen veelvuldig advies in. In relatie tot vermogensbeheer kan het daarbij gaan om beleggingsadvies of de uitvoering van een ALM-studie.1 De inwinning van advies valt niet onder het bereik van de uitbestedingsregels.
Ook bij de totstandkoming van de Wft is dit standpunt ingenomen. Daar werd echter ook opgemerkt dat toch sprake zou kunnen zijn van uitbesteding wanneer juridisch advies wordt ingewonnen door een rechtsbijstandverzekeraar die niet de kosten van rechtsbijstand vergoedt, maar de rechtsbijstand in natura aanbiedt.2 Die gedachte is te begrijpen. Het juridische advies betreft onderzoek dat de rechtsbijstandverzekeraar anders zelf moest verrichten ten behoeve van de te verlenen rechtsbijstand. Daarmee lijkt er sprake te zijn van een activiteit die “eigen” en “wezenlijk” is.
Dat zou dan betekenen dat ook wanneer een pensioenfonds beleggingsadvies inwint of een ALM-studie laat verrichten, er sprake is van uitbesteding. Het fonds laat immers onderzoeken in welke beleggingen of beleggingscategorieën het zou moeten investeren. Zulk onderzoek is essentieel om verantwoorde beleggingsbeslissingen te nemen. Zou het fonds daar geen advies over inwinnen, dan zou het dat onderzoek zelf moeten verrichten.
Toch is er naar mijn mening ook in deze gevallen geen sprake van uitbesteding.3 Het risico van uitbesteding is verlies van “control” over de eigen bedrijfsvoering doordat de macht over de uitbestede werkzaamheden naar de dienstverlener verplaatst. Bij advisering is daar geen sprake van. Weliswaar verricht de dienstverlener onderzoek waar het pensioenfonds van kan profiteren. Het advies blijft, op zichzelf, zonder gevolg voor de bedrijfsvoering van het pensioenfonds. Het pensioenfondsbestuur kan bijvoorbeeld besluiten om het advies naast zich neer te leggen. Eerst een beslissing van het pensioenfondsbestuur om het advies toe te passen, raakt de bedrijfsvoering.4
Uiteraard blijft het bestuur verantwoordelijk voor zijn besluit. Het mag weliswaar in beginsel vertrouwen op het ingewonnen advies.5 Het hoort niettemin tot zijn bestuurstaak om, zeker bij belangrijke besluiten, het ingewonnen advies kritisch tegen het licht te houden.6 Eventueel kan het een tweede advies inwinnen.
Het komt evenwel voor dat een bestuur een advies inwint omdat het ter zake onvoldoende deskundig is en dat het ingewonnen advies wordt uitgevoerd, zonder dat het kritisch is (of kon worden) beoordeeld.7 In een dergelijke situatie, waarbij ingewonnen adviezen kritiekloos worden uitgevoerd, heeft het bestuur feitelijk zijn bestuurstaak uitbesteed. Een dergelijke uitbesteding is verboden.8