8.2.2 Gelijktijdige inschrijving

Reeds het oude BW voorzag in een bepaling met een nadere uitwerking van de rangorde bij gelijktijdige inschrijving voor het specifieke geval van meerdere hypotheekhouders ten aanzien van hetzelfde registergoed.1 Het betreffende art. 1226 OBW bepaalde dat meerdere hypotheekrechten onderling rang innamen naar de volgorde van inschrijving.2 Het belang van deze bepaling lag evenwel in de in het tweede lid opgenomen regeling voor het geval waarin twee hypotheken op dezelfde dag werden geregistreerd. Aan dergelijke hypotheken werd dezelfde rang toegekend omdat het OBW slechts onderscheid maakte naar de dagen van inschrijving. Het huidige BW sluit daarentegen voor het moment van registratie aan bij het op de minuut nauwkeurige tijdstip.3 Twee op dezelfde dag geregistreerde rechten worden thans gerangschikt naar de volgorde van registratie op de dag zelf. Van een gelijktijdige inschrijving zal onder het huidige BW daarom minder snel sprake zijn.

Voor het geval de inschrijving van verscheidene rechten niettemin gelijktijdig geschiedt – zoals in het hierboven genoemde voorbeeld van aanbieding van twee stukken na 15.00 uur – is in het tweede lid van art. 3:21 BW een nadere regeling opgenomen. Deze specificerende wetsbepaling vervult daarmee een functie in het bieden van oplossingen voor praktische rangordekwesties die het gevolg zijn van de wijze waarop het registratieproces is ingericht. Deze regeling is uitdrukkelijk alleen van toepassing als de gelijktijdige inschrijvingen leiden tot onderling onverenigbare rechten van verschillende personen. Deze voorwaarde is op zichzelf beschouwd overbodig omdat het geval waarin gelijktijdige inschrijving niet tot een botsing van rechten leidt – de wetgever noemt als voorbeeld de inschrijving van twee processen-verbaal van inbeslagneming4 – geen nadere regeling behoeft. Ook het in de praktijk veelvuldig voorkomende geval waarin een (al dan niet na 15.00 uur ter registratie aangeboden) leveringsakte gelijktijdig wordt geregistreerd met een akte waarbij de verkrijger op de door hem verkregen onroerende zaak een hypotheekrecht ten gunste van de bank verleent, leidt niet tot onverenigbare rechten.5 Deze situatie betreft rechten van verschillende orde6 en raakt de problematiek inzake het moment waarop de hypotheek-verlener beschikkingsbevoegd moet zijn.7 Het tweede lid van art. 3:21 BW richt zich op prioriteitsconflicten waarin twee gerechtigden met elkaar colliderende gelijktijdig ingeschreven rechten ontlenen op een registergoed van een ander. De wetgever heeft deze regeling opgenomen omdat hiermee:

De regeling houdt in dat de rangorde wordt bepaald door de volgorde waarin de verschillende akten zijn opgemaakt. Indien de akten op verschillende dagen zijn opgemaakt, verkrijgt het recht dat is gevestigd bij de akte met de oudste datum een hogere rang. Indien ook de datum van de akte dezelfde is, zijn de tijdstippen van de akten beslissend voor de rangorde.9 In dat kader wordt het belang van art. 40 lid 3 Wna duidelijk, waaruit voor de notaris de verplichting voortvloeit om in akten die zijn bestemd te worden ingeschreven in de openbare registers het tijdstip van passeren tot op de minuut nauwkeurig te vermelden.10 Het tijdstip dat in de akte wordt opgenomen komt volgens art. 43 lid 4 Wna overeen met het moment dat direct aan de ondertekening door de notaris voorafgaat. Indien de notaris het vermelden van het exacte tijdstip achterwege laat, heeft dat geen gevolgen voor de authenticiteit van de akte.11 Dit heeft echter wel tot gevolg dat het desbetreffende recht bij gebreke van een nadere tijdstipaanduiding achterstaat bij een recht dat wel steunt op een op de minuut gepreciseerde akte. Alleen de gerechtigde tot dit laatst genoemde recht kan zich immers beroepen op de nadere regeling van art. 3:21 lid 2 BW. Reehuis neemt aan dat bij het ontbreken van een nadere aanduiding het tijdstip van 24.00 heeft te gelden, waarmee het recht per definitie achterstaat bij een recht dat wel is voorzien van een tijdstipaanduiding in de akte.12

Aanvankelijk hield het voorgestelde art. 3:21 lid 2 BW in dat uitsluitend de volgorde van dagen waarop de verschillende akten waren opgesteld – vergelijk het uiteindelijke sub a van het betreffende lid – een nadere rangorde-regeling zou bieden.13 De wetgever verwachtte dat hiermee de belangrijkste gevallen van een oplossing zouden zijn voorzien en vertrouwde erop dat de problemen

Zo lijkt de wetgever zich niet te willen wagen aan het regelen van deze materie. Toch wordt in de Invoeringswet de uitzonderingsregel van lid 2 nader uitgewerkt. Voor het uitdrukkelijke geval dat het gaat om notariële akten en verklaringen zal aansluiting worden gezocht – niet slechts bij de dag, maar – bij het nauwkeurige tijdstip van het opmaken van de akten. Als enige onderbouwing wordt aangevoerd dat voor deze akten de Wet op het notarisambt voorschrijft dat het exacte tijdstip moet worden vermeld.15 Het feit dat voor andere gevallen geen tijdstip pleegt te worden vermeld, wordt in de Memorie van Toelichting dan ook als reden genoemd voor het feit dat art. 3:21 lid 2 sub b BW alleen voor gevallen geldt waarin notariële akten zijn opgemaakt.16 Voorts zou aan een regeling voor andere gevallen in de praktijk geen behoefte bestaan. Of dat daadwerkelijk zo is, zal aan de orde komen bij de bespreking van de inschrijvingen als bedoeld in art. 3:21 BW die geen basis hebben in een notariële akte, zoals beslagen en rechterlijke uitspraken.17 Wat daarvan ook zij, uit de parlementaire geschiedenis wordt in ieder geval duidelijk dat de wetgever met art. 3:21 lid 2 BW zonder nadere onderbouwing kiest voor een pragmatische rangorderegeling, die overeenkomt met de Franse rangorderegeling sinds 1955.18 Daarmee is echter geen rechtvaardiging gegeven voor het feit dat in het kader van de rangorde betekenis toekomt aan de datum en het tijdstip van de notariële akte. De enkele notariële akte doet het recht immers nog niet tot stand komen, maar pas de inschrijving die daarop volgt. Dat is naar Frans recht anders omdat het recht reeds bij de akte tot stand komt.19 Het aanknopen bij het tijdstip waarop de akte is opgemaakt is voor het Franse recht daarmee veel beter verdedigbaar dan voor het Nederlandse systeem waarin registratie als een constitutief vereiste geldt. Het feit dat notariële akten voorzien moeten worden van datum en tijdstip lijkt de wetgever te hebben aangegrepen om voor een regeling te kiezen waarin de rangorde eenvoudig kan worden vastgesteld aan de hand van de in de akte vermelde tijdstippen.

De prioriteitsregel krijgt als gevolg hiervan geen zuivere toepassing. De ouderdom van rechten op eenzelfde goed – waarbij dus uitsluitend bij het moment van de totstandkoming moet worden aangeknoopt – behoort de rangorde te bepalen indien zij met elkaar in conflict komen. Het verdient aanbeveling om gevallen van gelijktijdige inschrijving niet op te lossen aan de hand van een regeling zoals art. 3:21 lid 2 BW, maar door de mogelijkheden van registratie te verruimen, althans niet langer te beperken tot de openingstijden van de kantoren van de Dienst. De digitalisering van het rechtsverkeer heeft meegebracht dat sinds 2009 voor de aanlevering van stukken ter registratie gebruik kan worden gemaakt van ‘stylesheets’ die geheel geautomatiseerd worden ingeschreven.20 Vooralsnog staat deze geautomatiseerde registratie alleen open voor eenvoudige onroerendgoedtransacties. Complexere stukken dienen eerst door medewerkers van het Kadaster te worden getoetst op de inschrijvingsvereisten. De vertraging die het registratieproces oploopt als gevolg van de menselijke tussenkomst creëert het gevaar dat na de geautomatiseerde registratie van een stylesheetakte alsnog blijkt dat een niet-stylesheetstuk vanwege een eerder aanbiedingstijdstip voorrang heeft. De notaris zal bij de uitbetaling van derdengelden hiermee rekening dienen te houden door zich door middel van de narecherche ervan te vergewissen dat het beoogde rechtsgevolg is ingetreden.21

De actualiteit van de informatie zou worden verbeterd indien iedere aanbieding op geautomatiseerde wijze wordt geregistreerd. Toch zal mede gelet op art. 3:22 BW – dat het belang uitdraagt dat derden vertrouwen aan de registers moeten kunnen ontlenen22 – toetsing aan de inschrijvingseisen moeten plaatsvinden. Om het registratieproces noch op actualiteit noch op betrouwbaarheid te laten inboeten, kan worden gedacht aan de mogelijkheid iedere aanbieding geautomatiseerd in het register van voorlopige aantekeningen te doen inboeken. Dit openbare register is thans alleen bestemd voor ter inschrijving aangeboden stukken die door de bewaarder op grond van art. 3:20 lid 1 BW zijn geweigerd. Indien een aanvankelijk geweigerd stuk alsnog wordt ingeschreven, behoudt het zijn oorspronkelijke aanbiedingstijdstip. In die tussentijd is voor een ieder kenbaar dat mogelijk met terugwerkende kracht een sterker recht wordt ingeschreven. Een hieraan analoge werkwijze met betrekking tot een ter inschrijving aangeboden stuk waarop nog geen controle van de inschrijvingsformaliteiten heeft plaatsgevonden doet recht aan de actualiteit op een wijze die verenigbaar is met art. 3:22 BW. Een niet-stylesheetstuk zal in dat geval op het tijdstip van aanbieding automatisch in het register van voorlopige aantekeningen worden geboekt. Eerst na de controle zal de inschrijving plaatsvinden. Mocht de inschrijving worden geweigerd, dan kan de bewaarder in het register van voorlopige aantekeningen de gerezen bedenkingen erbij vermelden.

Het voordeel van het op geautomatiseerde wijze inboeken van ter registratie aangeboden stukken in het register van voorlopige aantekeningen is dat dit ook buiten de openingstijden van de kantoren van de Dienst kan geschieden. Hoewel de inschrijving in de registers alleen tijdens de openingstijden plaats heeft, zal bij gelijktijdige inschrijving om 9.00 uur de onderlinge rangorde van de gelijktijdig ingeschreven feiten uit het register van voorlopige aantekeningen kunnen worden opgemaakt. Aangezien registergoederen door inschrijving tot stand komen en het inschrijvingstijdstip overeenkomt met het tijdstip van aanbieding, wordt met deze rangorderegeling recht gedaan aan het absolute karakter van goederenrechtelijke rechten. De rangorde bij gelijktijdige inschrijvingen volgt dan uit het voor een ieder kenbare register van voorlopige aantekeningen in plaats van het nogal willekeurige tijdstip van de akte dat alleen voor de betreffende partij kenbaar is. Het tweede lid van art. 3:21 BW kan dan worden geschrapt. Deze geautomatiseerde inschrijving staat uiteraard alleen open voor stukken die elektronisch worden aangeboden. De per post aangeboden stukken zullen hun rang slechts kunnen ontlenen aan het moment van inschrijving. Dat een recht dat is geregistreerd na aanbieding per post per definitie achterstaat bij een gelijktijdig geregistreerd recht dat elektronisch ter inschrijving was aangeboden – van deze laatste kan immers een (vroegere) boeking in het register van voorlopige aantekeningen worden achterhaald – is niet bezwaarlijk. Ook in de huidige praktijk strekt elektronische aanbieding ter registratie immers tot voordeel van degene ten behoeve van wie het recht wordt gevestigd, simpelweg omdat een elektronisch aangeboden stuk de bewaarder eerder zal bereiken dan een recht dat eerst door de post moet worden bezorgd. Geconcludeerd kan worden dat de digitalisering de mogelijkheid heeft gecreëerd om voor gelijktijdig ingeschreven rechten een rangorderegel te hanteren die beter te verenigen is met goederenrechtelijke uitgangspunten – in het bijzonder de absolute werking en de openbaarheid – dan het huidige tweede lid van art. 3:21 BW.