3.3.1 Wetsgeschiedenis

De Commissie De Wal heeft bij haar beraadslagingen omtrent verduistering aansluiting gezocht bij de strafbaarstelling van wat in Duitsland Unterschlagung heet. De Commissie meende dat daar in het Nederlands geen beter woord voor was dan verduistering. Bij de omschrijving van dit misdrijf heeft de Commissie haar best gedaan nauwkeurig acht te slaan op de punten van overeenstemming en van verschil met het delict diefstal:

Toch wenste de Commissie in de wettelijke omschrijving van verduistering niet te spreken van een op rechtmatige wijze verkregen bezit, uit vrees dat een formalistische wetsuitleg de bepaling in verband mocht brengen met voorschriften van burgerlijk recht. De uitdrukking dat het goed ‘niet door diefstal’ is verkregen, vond de Commissie te beperkt, omdat dan bijvoorbeeld verkrijging door bedrog niet zou zijn uitgesloten. Ter vermijding van moeilijkheden koos de Commissie daarom voor het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf’.2

Een opsomming van goederen die in aanmerking zouden kunnen komen voor verduistering keurde de Commissie af. Net als bij diefstal werd gekozen voor het bestanddeel ‘enig goed’. Evenals bij die bepaling wilde de Commissie niet tot uitdrukking brengen dat dit alleen roerende zaken kon betreffen. In de eerste plaats niet om ook op dit punt geen aanleiding te geven tot civielrechtelijke interpretaties en in de tweede plaats niet omdat het woord ‘verduistering’ al genoegzaam aan zou geven dat onroerende zaken zijn uitgesloten.3 Op een latere vergadering merkte de voorzitter op dat diefstal – waarbij het bestanddeel wegnemen al zou aangeven dat het slechts betrekking kan hebben op roerende zaken – en verduistering wat dat betreft geen gelijke gevallen betreffen. De term ‘verduistering’ komt immers alleen voor in de kwalificatie. Het argument zou pas afdoende zijn indien het net als wegnemen tot de feitelijke omschrijving van het feit zou behoren. Voorts vond hij bij nader inzien de vrees voor civielrechtelijke interpretaties overdreven, omdat algemeen werd aangenomen dat ook waar de strafwet gelijkluidende termen heeft met de burgerlijke wet, de uitlegger in het eerste geval niet gebonden is aan de opvatting die voor civielrechtelijk gebruik aan die termen is gegeven. De Commissie heeft hierover uitvoerig van gedachten gewisseld en gevallen besproken waarin een onroerend goed mogelijk toch verduisterd zou kunnen worden. Uiteindelijk is daarom besloten het woord ‘roerend’ niet te gebruiken. Er werd verwacht dat verduistering van onroerende zaken niet vaak zou voorkomen, te minder omdat het oorspronkelijk voorgestelde ‘in welks bezit’ vervangen werd door ‘onder zich hebben’.4 De Commissie heeft zich voorts gebogen over de vraag of de strafbare handeling in de wet zou moeten worden aangeduid met een bestanddeel als ‘verduisterd of weerloos gemaakt, geheel of gedeeltelijk tot eenig ander einde aangewend of van zich of eenen derde toegeeigend heeft’.5 Blijkens de notulen was de Commissie echter snel van oordeel dat het begrip ‘toe-eigenen’ op zichzelf genoegzaam was.6

Aanvankelijk was de Commissie van oordeel dat onder verduistering zou moeten worden verstaan het zich wederrechtelijk en te kwader trouw toe-eigenen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en in welks bezit hij anders dan door misdrijf is gekomen.7 Later is – om de bepaling meer in overeenstemming te brengen met andere bepalingen – te kwader trouw geschrapt, zodat moet worden gelezen: “Hij die opzettelijk eenig goed (…) wederregtelijk zich toeeigent.”8 Ook is ‘in welks bezit’ vervangen door ‘onder zich hebben’.9 De voorgestelde bepalingen luidden aldus:

Aanvankelijk stelde de Commissie zich op het standpunt dat de zogenaamde Funddiebstahl, dat wil zeggen het zich toe-eigenen van gevonden voorwerpen, onder verduistering moest worden begrepen.11 Later besefte de Commissie dat uit het bestanddeel ‘eens anders goed’ in de diefstalbepaling zou kunnen worden afgeleid dat de Funddiebstahl toch ook onder diefstal zou moeten worden begrepen. De Commissie liet het er ten slotte unaniem bij dat het een feitelijke kwestie is. Indien in een geval van Funddiebstahl te bewijzen is dat al op het moment van het wegnemen bij de dader het voornemen bestond om zich het voorwerp wederrechtelijk toe te eigenen, er sprake is van diefstal. Zo niet, dan is er sprake van verduistering.12

Verduistering was in het O.R.O. (art. 348) als volgt strafbaar gesteld:

Zoals door de Commissie voorgesteld, werd braak als een strafverzwarende omstandigheid gezien. Art. 351 O.R.O. luidde:

Blijkens de memorie van toelichting vond de regering het – net als de Commissie – vooral nodig door de gekozen terminologie scherp te doen uitkomen welke kenmerken verduistering met diefstal gemeen heeft en waarin het onderscheid tussen beide strafbare feiten bestaat. Het voorwerp van het misdrijf is bij beide hetzelfde: “eenig goed dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort”. Maar terwijl diefstal gepleegd wordt door het wegnemen van dat goed met het oogmerk om het zich toe te eigenen, is bij verduistering de misdadige handeling gelegen in het toe-eigenen zelf, nadat de dader anders dan door misdrijf bezitter of houder van dat voorwerp is geworden, aldus de regering. Er is bewust gekozen voor het bestanddeel “anders dan door misdrijf”. De regering volgde hier dezelfde redenering als de Commissie De Wal. Het toe-eigenen van een goed waarvan de dader bezitter of houder is, is niet nauwkeurig genoeg, omdat dan ook de dief die een goed heeft weggenomen om zich toe te eigenen, vervolgens door de toe-eigening zelf ook schuldig zou zijn aan verduistering. Ook een bestanddeel als “anders dan door diefstal” is niet voldoende, omdat dan degene die bijvoorbeeld door dwang, afpersing of oplichting in het bezit van een goed is geraakt, alsnog onder de bepaling zou vallen. Ook wilde de regering hier zorgvuldig elke uitdrukking vermijden die de interpretatie van de strafwet aan de hand van civielrechtelijke bepalingen over bezit zou kunnen uitlokken of bevorderen.15 Daarom is gekozen voor enig goed dat de dader anders dan door misdrijf onder zich heeft.16

De Raad van State sprak de vrees uit dat door wat de strafbare daad betreft alleen van toe-eigenen te spreken, de definitie en als gevolg daarvan de strafwet op dit punt te beperkt zal blijken te zijn. In het Rapport aan de Koning stelde de regering zich – nadat nogmaals het onderscheid tussen diefstal en verduistering was aangestipt – op het standpunt dat die, niet nader onderbouwde, vrees onterecht was.17 De Commissie van Rapporteurs van de Tweede Kamer discussieerde over de strafverzwarende omstandigheden en was van mening dat de wijze waarop het vertrouwen wordt geschonden, evenmin als bij diefstal de wijze waarop de wegneming geschiedt, een juist criterium is ter bepaling van de zwaarte van het misdrijf van verduistering. Dat betekende dat in het ogen van de Commissie van Rapporteurs art. 351 O.R.O. zou moeten vervallen, met verhoging van het strafmaximum dat is gesteld op verduistering. De regering heeft daaraan gevolg gegeven. Hetzelfde ging echter niet op voor de – huidige – artikelen 322 en 323 Sr. Die verzwarende omstandigheden waren van een geheel andere orde, aldus de Commissie van Rapporteurs. Zij betreffen niet de wijze, maar de mate van vertrouwenschennis. Zij zijn gebouwd op de bijzondere betrekking van de dader tot het goed en geven derhalve uit hun aard een ander karakter aan het feit.18

Wat betreft de zogenaamde Funddiebstahl is naar aanleiding van het advies van de Raad van State in het Rapport aan de Koning duidelijk gemaakt dat het zich toe-eigenen of wegmaken van gevonden voorwerpen afhankelijk van de omstandigheden, dat wil zeggen afhankelijk van de vraag of het oogmerk direct bij het vinden is ontstaan of later, diefstal of verduistering zal opleveren. In datzelfde Rapport is in reactie op de kritiek van de Raad van State dat de op verduistering gestelde straf te laag is, opgemerkt dat de straf lager hoort te zijn dan die voor diefstal, omdat het misdrijf van verduistering minder zwaar is dan dat van diefstal.19