3.3.2 Onder zich hebben (literatuur en jurisprudentie)

De regering heeft dus duidelijk willen maken waarin verduistering precies verschilt van diefstal. Diefstal wordt gepleegd door het wegnemen van een goed met het oogmerk om het zich toe te eigenen, terwijl bij verduistering de strafbare handeling is gelegen in het toe-eigenen zelf, nadat de verdachte dat goed anders dan door misdrijf onder zich heeft gekregen. Maar wat ‘onder zich hebben’ precies betekent wordt uit de wetsgeschiedenis niet echt duidelijk. Na invoering van het Wetboek van Strafrecht is in de jurisprudentie en literatuur geprobeerd dit begrip te duiden.

Aanvankelijk lijkt de rechtspraak het begrip ‘onder zich hebben’ vrij feitelijk te hebben benaderd. De Hoge Raad oordeelde in 1901 dat het verschil tussen diefstal en verduistering wordt bepaald door het antwoord op de vraag wie de feitelijke heerschappij over het voorwerp had. Diefstal is niet mogelijk van voorwerpen die al onder de rechtsmacht en de feitelijke heerschappij van de dader zijn.1 “[D]e (...) woorden eenig goed, dat hij … onder zich heeft” hebben de ruime beteekenis van eenig goed waarover de dader de heerschappij heeft (…)”, aldus datzelfde college in 1913.2 Het standpunt van Blok lijkt hierbij aan te sluiten. Uit de omstandigheid dat onze wet voor diefstal niet eist dat een ander het goed onder zich heeft, maar slechts impliciet dat de dader het goed niet zelf onder zich heeft, leidt hij af dat zodra gezegd kan worden dat de dader de feitelijke heerschappij heeft er geen wegneming en dus alleen verduistering van het goed mogelijk is.3 Simons ziet dat anders. Hij stelt zich op het standpunt dat geen sprake kan zijn van verduistering zolang nog bij een ander feitelijke heerschappij aanwezig was. In dat geval zal, aldus Simons, namelijk sprake zijn van wegneming en dus van diefstal, het tegenover verduistering zwaardere misdrijf.4 Dit verschil in opvatting lijkt te kunnen worden verklaard door een verschil in perspectief ten aanzien van de situatie waarin meerdere personen tegelijkertijd de feitelijke heerschappij over een goed uitoefenen. Simons redeneert dat, zolang nog bij een van hen feitelijke heerschappij aanwezig is, een ander het goed slechts zal kunnen wegnemen en dus sprake zal zijn van diefstal.5 Blok bekijkt dit feitencomplex juist vanuit de dader: zodra gezegd kan worden dat de dader (mogelijk naast een ander) de feitelijke heerschappij heeft, is geen wegneming en dus alleen verduistering van het goed mogelijk.6 Wat ‘onder zich hebben’ betekent, is daarmee echter nog niet duidelijk.

Onder zich hebben is, aldus Blok, een specifiek strafrechtelijk begrip dat een feitelijke verhouding weergeeft tussen een persoon en een goed, die erop neerkomt dat het goed in zijn heerschappij is. Over wat dat precies betekent, kan men echter twisten. Blok zoekt houvast in het systeem van de wet, dat volgens hem het meest pleit voor de opvatting die aan het begrip ‘onder zich hebben’ als vereiste stelt dat de verhouding waarin de persoon tegenover het goed staat hem de gelegenheid geeft daarover ongestoord te beschikken. Volgens Blok is deze opvatting in overeenstemming met de wet omdat zij het meest recht doet aan de crimineel-politieke gedachte die aan het verschil tussen de strafposities van diefstal en verduistering ten grondslag moet hebben gelegen. Op diefstal staat immers een hogere straf dan op verduistering, omdat de wetgever zich bewust is geweest van de omstandigheid dat de verleiding om zich aan het goed van een ander te vergrijpen groter is als de dader het goed al in zijn macht heeft. Met die crimineelpolitieke grondgedachte in het achterhoofd, zal aan het begrip ‘onder zich hebben’ een beperkte betekenis moeten worden toegekend, namelijk die van een verhouding waardoor iemand de gelegenheid heeft om rustig over de zaak te kunnen beschikken.7 Steun daarvoor vindt hij in een aantal uitspraken uit het begin van de twintigste eeuw, waarbij de kanttekening moet worden gemaakt dat hij zich vooral kan vinden in de navolgende beslissingen zelf en niet zozeer in de argumentatie die wordt gebruikt. In een (civiele) uitspraak van 19 oktober 19098 besliste het Hof ’s-Hertogenbosch dat ‘onder zich hebben’ bezwaarlijk kan betekenen het enkel onder zijn bereik hebben van dat voorwerp, omdat in dat geval elk onderscheid tussen diefstal en verduistering zou vervallen. Blok vindt deze uitspraak volkomen juist, omdat het eenvoudige feit dat een voorwerp in iemands bereik is niet een zodanige verhouding tussen die persoon en de zaak oplevert krachtens welke die persoon rustig over haar kan beschikken.9 De argumentatie van de Rechtbank Amsterdam in de uitspraak van 24 januari 1902, PvJ 197 kan zijn goedkeuring echter niet dragen. De rechtbank oordeelde dat het in een goudwinkel onder de ogen van de eigenaar aan de verdachte in handen geven van een gouden ring de verdachte geen houder in de zin van de wet maakte, aangezien hierdoor het feitelijk bezit van de ring niet werd opgeheven en de verdachte de ring op dat moment dus niet onder zich had. Het bij zich steken van de ring levert dus – naar het oordeel van de rechtbank – wegnemen op. Blok veronderstelt dat de gedachtegang van de rechtbank is geweest dat indien een eigenaar een voorwerp onder het bereik van een ander brengt, ofwel de eigenaar de feitelijke heerschappij houdt, ofwel degene onder wiens bereik het goed wordt gebracht de feitelijke heerschappij krijgt. In die gedachtegang kan, indien de eigenaar nog de feitelijke heerschappij heeft, een ander niet tegelijkertijd de feitelijke heerschappij over hetzelfde goed hebben gehad. De juistheid van die gedachtegang valt echter weg als de mogelijkheid wordt aanvaard dat zowel de eigenaar als degene onder wiens bereik de zaak is gebracht, daarover beiden de heerschappij kunnen hebben.10

Ook in de zaak die leidde tot de uitspraak van het Hof Amsterdam van 3 oktober 1893, W 6419 werd aangevoerd dat sprake was geweest van verduistering en niet van diefstal. Het hof ging daarin niet mee “daar uit de bekentenis van den bekl. voldoende blijkt, dat, al moge het zakje met geld door den jongen van ’t H. aan den bekl. werkelijk zijn ter hand gesteld, dit ter hand stellen slechts geschiedde, om het geld door den bekl. te doen natellen en geenszins om deze in het bezit van het zakje met geld te stellen, zoodat de bekl., toen hij, oogenblikkelijk nadat hij dit geld in handen genomen had, zich daarmede verwijderde, niet gezegd kan worden dit in den zin der wet onder zich te hebben gehad maar geacht moet worden dit aan dien jongen ontnomen en zich wederrechtelijk toegeëigend te hebben.” Ook in deze redenering kan Blok zich niet vinden. Naar zijn mening maakt het hof niet duidelijk waarom de beklaagde door het ter hand stellen van het zakje met geld daarover niet de feitelijke heerschappij heeft verkregen. De bedoeling van degene die het zakje ter hand heeft gesteld, kan volgens Blok daarvoor niet van betekenis worden geacht.11

In een andere zaak, die leidde tot HR 4 november 1895, W 6736, werd eveneens geklaagd dat de verdachte niet schuldig was aan diefstal omdat hij de diamanten waarom het handelde, al anders dan door misdrijf onder zich had. Volgens de Hoge Raad stuitte dit middel af op de omstandigheid dat de eigenaar van de diamanten deze te goeder trouw aan de verdachte ter ‘bezichtiging, weging of cacheteering’ in handen had gegeven, maar nooit had afgegeven. Het pakje met daarin de diamanten was de verdachte wel in handen gegeven, maar omdat dat gebeurde in aanwezigheid van de eigenaar, aan een tafeltje waaraan beiden zaten, kon hierin niet een overgang van bezit worden gezien, aldus de Hoge Raad. Blok ziet hierin eenzelfde gedachtegang als in de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 24 januari 1902: de diamanten waren nog onder de heerschappij van de eigenaar en daarom kon er van heerschappij van de verdachte geen sprake zijn. Blok heeft dus ook dezelfde kritiek op het arrest van de Hoge Raad.12 Zoals eerder opgemerkt kan Blok zich desalniettemin vinden in de uitkomst van al deze beslissingen, omdat in alle gevallen geen sprake was van een verhouding tussen de verdachte en het voorwerp krachtens welke de verdachte over dat voorwerp ongestoord kon beschikken. Als die verhouding het essentiële van het begrip onder zich hebben weergeeft, dan volgt daar volgens Blok vanzelf uit dat van een voltooide wegneming in de zin van art. 310 Sr sprake is als iemand rustig over het goed kan beschikken. “Wegnemen is het zich verschaffen van eene zoodanige heerschappij, als noodig zou zijn om aan een zaak verduistering te kunnen plegen, ware het niet, dat de wet vorderde dat men om verduistering te kunnen plegen de zaak anders dan door misdrijf onder zich moet hebben. Welnu, als het onder zich hebben onderstelt eene verhouding, krachtens welke men over de zaak ongestoord kan beschikken, dan moet onder wegnemen worden verstaan het zich verschaffen van eene zoodanige heerschappij.”13 Concluderend kan worden gesteld dat Blok voor ‘onder zich hebben’ eist dat sprake is van feitelijke heerschappij over een goed, waarover de verdachte vervolgens ongestoord kan beschikken.14

Simons stelt zich op een iets ander standpunt. Het onderscheid tussen diefstal en verduistering ligt volgens de wet, aldus Simons in 1929, uitsluitend in de feitelijke verhouding van de dader tegenover het voorwerp.15 De rechtskundige aard van die betrekking blijft zonder invloed, goede trouw bij het onder zich krijgen van het goed is niet gevorderd. Simons kan zich dus niet vinden in de – in zijn ogen – beperkte opvatting van Blok, dat er een verhouding zou moeten zijn, waardoor iemand de gelegenheid heeft om over de zaak rustig te kunnen beschikken. De wet geeft immers tot het stellen van zo’n vereiste geen aanleiding. Van ‘onder zich hebben’ kan ook worden gesproken bij degene, voor wie de goederen ter beschikking worden gehouden door een ander persoon, die ze voor hem bloot in bewaring heeft.1617

Na de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak over de vermoorde makelaar Busch18 lijkt het standpunt van Simons niet zonder meer houdbaar.19 De verdachte in die zaak had makelaar Busch gedood en het lijk in de kelder van zijn, verdachtes, huis weggeborgen. Nadat de verdachte in een nabijgelegen café een glas bier had gedronken, was bij hem de gedachte opgekomen het lijk te beroven van geld en goederen. Aldus geschiedde. Het hof veroordeelde de verdachte wegens, onder meer, diefstal. In cassatie werd geklaagd dat van diefstal geen sprake kon zijn omdat de verdachte de goederen op het moment van de toe-eigening anders dan door misdrijf onder zich had. Advocaat-Generaal Ledeboer vond dat het middel terecht was voorgesteld. Busch was door zijn overlijden geen subject van rechten meer en kon daarom geen feitelijke heerschappij meer hebben van wat hij bij zich had. Zijn erfgenamen hadden weliswaar onmiddellijk na het overlijden rechten gekregen op de goederen, maar misten door hun afwezigheid elke feitelijke heerschappij. Die had vanaf dat ogenblik alleen ‘het hoofd’ van de plaats waar het lijk en de voorwerpen waren, te weten de verdachte. Voor ‘onder zich hebben’ in de zin van art. 321 Sr is, aldus Ledeboer, uitsluitend die feitelijke verhouding beslissend. Het was zijn besliste overtuiging dat de rechtskundige aard van de betrekking tot het goed buiten beschouwing kon blijven. De verdachte kon de goederen wel tot zich nemen, maar ‘wegnemen’ in de zin van art. 310 Sr levert dat niet op. De Hoge Raad oordeelde echter dat het hof terecht had beslist dat sprake was van diefstal. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de verdachte het lijk met alles wat daarop aanwezig was als één geheel beschouwd onder zich had toen hij het in de kelder verborg, dan zou daarmee nog niet beslist zijn dat hij ook de goederen die hij later van het lijk afnam, als zodanig, te weten afzonderlijk gedacht, onder zich had, aldus de Hoge Raad:

Feitelijk houden is niet zonder meer voldoende, maar ook niet noodzakelijk. Noyon-Langemeijer verwees daartoe naar (het al eerdergenoemde) HR 14 april 1913, W 9497, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ook in een geval waarin een verdachte een goed onder zijn beheer in bewaring had gegeven bij een ander en het daarna te eigen voordele door deze had doen verkopen, sprake was van ‘onder zich hebben’ en dus van verduistering. Langemeijer vond dat terecht. De verdachte behield immers de macht over het goed te beschikken. Dat ook de bewaarder, die het goed fysiek in handen heeft en het zodoende mogelijk ook ‘onder zich heeft’, het goed kan verduisteren – en er dus twee verschillende personen in de gelegenheid zijn om hetzelfde goed te verduisteren – levert volgens Langemeijer geen bezwaar op omdat de wetgever juist alle kwesties voortvloeiend uit vragen van bezit heeft willen afsnijden. Overigens komt de definitie van Blok, te weten ‘gelegenheid hebben om over de zaak rustig te beschikken’ Langemeijer wel juist voor.20

Van Bemmelen sloot zich bij Noyon-Langemeijer aan. Hij wees erop dat ‘onder zich hebben’ weliswaar een eigen begrip van het strafrecht is, maar dat de inhoud daarvan toch juridisch bepaald zal moeten worden, want niet alles wat iemand onder zijn bereik heeft, heeft hij daardoor ‘onder zich’. Daarvoor is nodig dat de zaak op een of andere wijze in een relatie is gekomen tot degene, die haar ‘onder zich’ heeft gekregen. Hij moet de zaak of eerlijk vinden (en dus niet bij het vinden voor zichzelf willen houden, want dan is het diefstal) of door een of andere daad van de bezitter of eigenaar onder zich hebben gekregen. Van Bemmelen destilleerde uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad in de zaak over de vermoorde makelaar Busch drie eisen voor ‘onder zich hebben’: 1) een ander, de eigenaar, bezitter of houder moet niet nog op enige manier de feitelijke macht uitoefenen, tenzij hij die macht alleen uitoefent door de aanstaande verduisteraar; 2) er moet reeds een zekere feitelijke relatie of verhouding bestaan tussen de aanstaande verduisteraar en het te verduisteren goed; en 3) de verduisteraar moet zich bewust zijn van die feitelijke relatie. Is aan die vereisten niet voldaan, dan heeft men het goed niet onder zich, en kan men het dus wegnemen en diefstal plegen. Van Bemmelen had er moeite mee de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak over makelaar Busch in overeenstemming te brengen met HR 24 juli 1934, NJ 1934/1454.21 Die zaak betrof een boer, die vier vreemde varkens in zijn schuur aantrof, onbeheerd en vechtend met zijn eigen varkens. De boer heeft één van die vier varkens doodgeslagen, gevild en in een emmer gestopt. Hij werd door het hof veroordeeld wegens verduistering van dat varken. In cassatie werd geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat de verdachte het varken onder zich had. Advocaat-Generaal Besier concludeerde dat het middel faalde. De verdachte had het varken in zijn schuur aangetroffen, waar het blijkbaar was komen aanlopen, zodat het zich had onttrokken aan de feitelijke heerschappij van zijn eigenaar en zich bevond onder die van de verdachte. Volgens Besier maakt het arrest van de Hoge Raad in de zaak over makelaar Busch dat niet anders. In die zaak werd, zoals inmiddels bekend, aangenomen dat de verdachte de goederen die hij vond op het lijk van de door hem gedode makelaar niet onder zich had hoewel hij ten opzichte van deze goederen in een feitelijke machtsverhouding stond. Het verschil is, aldus Besier, dat de verdachte in die zaak zich niet bewust was van die machtsverhouding voordat hij die goederen tot zich nam. De Hoge Raad oordeelde overeenkomstig de conclusie:

In zijn noot onder het arrest schrijft Taverne, die overigens ook deel uitmaakte van de zetel in de desbetreffende zaak, dat dit een grensgeval betreft en dat hij er niet voor zou durven instaan dat de Hoge Raad de beslissing van het hof zou hebben vernietigd als hier diefstal ten laste was gelegd en bewezenverklaard. “Begrippen, welke op zichzelf principieel en scherp zijn, kunnen bij toepassing op feiten, welke zich op en om de grenslijn van die begrippen bewegen, wel eens tot onzekerheid leiden”, aldus Taverne. Van Bemmelen merkt op dat het mogelijk is, maar casuïstisch blijft om te zeggen dat iemand, die een vreemd varken op zijn erf vechtend met zijn eigen varkens aantreft, dat vreemde varken, als hij het tot zich neemt, tevoren reeds onder zich had, terwijl wanneer iemand een ander mens doodslaat en het lijk in zijn kelder legt, hij niet wordt geacht onder zich te hebben wat zich op het lijk bevindt. Het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1919, NJ 1919/770, waarin de Hoge Raad besliste dat hij, die aardappels mocht rooien en verzamelen op andersmans land, deze aardappelen daardoor nog niet onder zich had gekregen, vindt Van Bemmelen overigens wel juist. Zolang de aardappelen zich nog bevonden op het land van de eigenaar bestond er nog een relatie tussen die eigenaar en de aardappelen. Degene, die had aangenomen ze te rooien en te verzamelen, moest deze – zij het overigens niet duidelijk zichtbare – verhouding nog verbreken.22

In de jurisprudentie heeft zich wat betreft het begrip ‘onder zich hebben’ aldus vrij snel een overgang voorgedaan. Vlak na de invoering van het Wetboek van Strafrecht was ‘feitelijke heerschappij’ het criterium. Uit zowel het arrest inzake makelaar Busch als het arrest inzake de vechtende varkens blijkt echter dat feitelijke heerschappij niet zonder meer onder zich hebben opgeleverd. Een feitelijke machtsverhouding is niet zonder meer voldoende. Er moet een relatie zijn tussen de dader en het goed. Die relatie kan – zo lijkt het – eenzijdig door de dader zijn gelegd. Vereist is in elk geval dat de dader zich bewust is van die relatie. Er is wel steeds of bijna steeds sprake van ‘onder zich hebben’ als een goed de dader is toevertrouwd of als sprake is van een rechtsverhouding waaruit het ‘onder zich hebben’ noodzakelijk voortvloeit. Dat is inmiddels vaste jurisprudentie, zoals een greep uit latere rechtspraak aantoont.

In HR 4 november 1980, NJ 1981/117 kwam onder meer de vraag aan de orde of van een nachtwaker van een museum, die toegang heeft tot elke zaal, opslagruimte en vitrine, gezegd kan worden de zich daarin bevindende goederen onder zich te hebben. In HR 9 maart 1982, NJ 1982/573 speelde de vraag of iemand, die als aspirant-koper van een rode Jaguar E-type, de autosleutel en kentekenbewijzen in ontvangst neemt, daarop als bestuurder, samen met de verkoper een proefrit maakt en vervolgens aan de verkoper verzoekt uit te stappen om een parkeerplaats vrij te houden, aan welk verzoek gevolg wordt gegeven, de auto onder zich heeft in de zin van art. 321 Sr. De Hoge Raad achtte in beide gevallen een ‘onder zich hebben’ niet aanwezig. In beide arresten werd hiertoe overwogen, dat voor het ‘onder zich hebben’ een feitelijke machtsverhouding niet steeds voldoende is, terwijl, aldus het eerste arrest “uit het als voormeld aangevoerde geen toevertrouwd zijn der goederen of enige rechtsverhouding waaruit het onder zich hebben noodzakelijk voortvloeit behoeft te worden afgeleid”. Het tweede arrest bezigt dezelfde formule in iets andere bewoordingen.23

De vraag is hoe de tweede uitspraak zich verhoudt tot de uitspraak van de Hoge Raad van 5 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8773. De verdachte in die zaak was door het hof veroordeeld wegens verduistering. Uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de verdachte zich naar een autobedrijf had begeven om een auto te kopen. Van tevoren was afgesproken dat direct zou worden afgerekend, maar nadat de onderhandelingen over de prijs van de auto waren afgerond gaf de verdachte aan dat hij geen geld bij zich had en dat hij daarvoor naar Zwolle moest rijden. De verdachte reed vervolgens samen met een medewerker van het autobedrijf in de desbetreffende auto naar Zwolle. Voordat ze wegreden pakte de verdachte de kentekenpapieren en stak deze in zijn zak. Hij zei dat hij een autobedrijf in Zwolle had en in Zwolle gelijk het kenteken zou overschrijven. Later die dag belde de medewerker van het autobedrijf met zijn baas om te vertellen dat de verdachte er met de auto vandoor was gegaan. In cassatie werd geklaagd dat de bewezenverklaarde verduistering ontoereikend was gemotiveerd omdat de in de bewezenverklaring bedoelde auto aan de verdachte in eigendom toebehoorde. De Hoge Raad overwoog dat het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat op het tijdstip waarop de verdachte in Zwolle er met de auto vandoor was gegaan de auto nog toebehoorde aan het autobedrijf en voorts dat de verdachte toen de auto zich wederrechtelijk heeft toegeëigend door daarover zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester te beschikken. De Hoge Raad overwoog:

Feitelijk is het lastig een verschil tussen beide zaken aan te wijzen. Mogelijk kan het verschil worden verklaard door de aard van de cassatieprocedure, in die zin dat de Hoge Raad in de uitspraak uit 2002 alleen de expliciet in het middel opgeworpen vraag heeft beantwoord of de verdachte inmiddels eigenaar van de auto was geworden. De toevoeging dat ’s hofs oordeel niet getuigt van een onjuiste uitleg van enige in de bewezenverklaring voorkomende en aan art. 321 Sr ontleende term zou dan echter overbodig zijn.

Hetzelfde lijkt te gelden voor de uitspraak van de Hoge Raad van 13 september 2005.24 Het hof in die zaak had ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij een paar inline skates, die hij anders dan door misdrijf, namelijk als koper, onder gehoudenheid om geld op te nemen en die inline skates die dag af te rekenen, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte in een winkel had medegedeeld dat hij skates wilde kopen. Hij had deze ook aangetrokken. Bij de kassa aangekomen wilde hij pinnen, maar dat lukte niet. Hij vroeg vervolgens aan de verkoper of hij, met de skates aan, naar zijn eigen bank mocht gaan om geld te halen. De verdachte stelde voor dat hij zijn jas, schoenen en identiteitskaart als onderpand zou achterlaten. De verkoper ging daarmee akkoord. De verdachte is vervolgens met de skates aan naar twee geldautomaten gereden en heeft geprobeerd geld op te nemen. Dat lukte echter niet. Vervolgens is hij met de trein naar Amsterdam gegaan. De verdachte is niet teruggegaan naar de winkel omdat hij – naar eigen zeggen – de skates gewoon wilde hebben en niets hem daar vanaf bracht. In cassatie werd geklaagd dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd omdat de skates de verdachte in eigendom toebehoorden. De Hoge Raad oordeelde dat het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat de skates op het moment waarop de verdachte ermee de winkel verliet nog toebehoorden aan de winkel en voorts dat de verdachte vervolgens die skates wederrechtelijk zich heeft toegeëigend door in strijd met de verkoper gemaakte afspraak daarover zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester te beschikken en de inline skates niet terug te brengen naar de winkel toen bleek dat de verdachte geen geld kon pinnen. Dit oordeel getuigt, aldus de Hoge Raad, niet van een onjuiste uitleg van enige in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende en aan art. 321 Sr ontleende term en is niet onbegrijpelijk.

Uit het voorgaande rijst het beeld van een Hoge Raad die – zoals Taverne suggereerde – feitenrechters veel vrijheid geeft bij de beantwoording van de vraag of sprake is van diefstal of verduistering. Dat is ook niet vreemd, want hoewel de vraag of sprake is van wegnemen of onder zich hebben een rechtsvraag is, is die beantwoording sterk afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie maar in beperkte mate toetsbaar zijn. Dit geldt echter wel alleen, of vooral, in gevallen waarin van een toevertrouwen of een rechtsverhouding waaruit het onder zich hebben noodzakelijk voortvloeit geen sprake is. Van ‘onder zich hebben’ is wel steeds sprake in de gevallen waarin sprake is van een toevertrouwd zijn van de goederen, zo leidt Demeersseman af uit de eerdergenoemde arresten uit 1981 en 1982.25 In het verlengde daarvan stelt Van Veen dat de kern van het misdrijf verduistering ligt in het misbruik maken van vertrouwen. Wie verduistert, maakt weg wat hem was toevertrouwd en wat hij had moeten bewaren voor een ander. Daarom pleegde de zoon die alleen thuis was en tijdens de afwezigheid van zijn ouders sieraden wegnam uit het ouderlijk huis geen verduistering.26 De goederen waren hem niet toevertrouwd en hij had ze dus niet onder zich.27 Anders was dat in het geval waarin aan de verdachte was gevraagd om op een huis te passen, de verdachte hierin toestemde en het huis (tijdelijk) betrok. Dit dwong naar het oordeel van het hof tot de gevolgtrekking dat het huis, met alle daarin aanwezige goederen, aan de verdachte was toevertrouwd, waaruit noodzakelijk voortvloeide dat de verdachte die goederen onder zich had. Het oordeel van het hof dat het zich toe-eigenen van die goederen dus verduistering opleverde gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.28 De relatie waarin de dader tot het goed staat kan, aldus Van Veen, van belang zijn bij beantwoording van de vraag of iemand een goed al dan niet onder zich heeft. De directeur van een museum, die een kunstwerk uit zijn museum haalt en ten eigen bate verkoopt, pleegt verduistering. De nachtwaker van het museum die een voorwerp uit het museum wegneemt en verkoopt, pleegt daarentegen diefstal. Hij is wel met de bewaking belast, maar hij heeft geen zeggenschap over de kunstwerken en heeft ze dus ook niet onder zich.2930 Aan dat rijtje kan worden toegevoegd HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6103. De verdachte in die zaak had zich geldbedragen die een aantal personen hem in het kader van een rituele bewerking van dat geld hadden overhandigd, door middel van een wisseltruc wederrechtelijk toegeëigend. Het hof veroordeelde verdachte wegens diefstal. De Hoge Raad liet die veroordeling in stand en nam daarbij in aanmerking dat de aangevers het geld niet ter beschikking hebben gesteld aan de verdachte om er als heer en meester over te beschikken en voorts dat de verdachte de aangevers had verzekerd dat het geld hun eigendom was en zou blijven.31

Een rechtsverhouding op grond waarvan de verdachte het desbetreffende goed onder zich heeft, is echter niet altijd vereist, zo volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1972.32 In die zaak had een maatschappelijk werkster geld opgenomen van een patiënt die zij – ook financieel – begeleidde en zich dat geld vervolgens toegeëigend. De Hoge Raad liet in dat geval de veroordeling wegens verduistering in stand.