8.3 Treffen van voorzieningen

De rechtbank kan op grond van artikel 379 Fw voorzieningen treffen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders. Een voorziening die getroffen kan worden, is de benoeming van een observator die toezicht houdt op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog heeft voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.1 De memorie van toelichting noemt verder als mogelijke voorzieningen het stellen van de voorwaarde dat binnen een bepaalde termijn over het akkoord moet worden gestemd en dat de schuldenaar de schuldeisers en de rechtbank regelmatig informeert over de vorderingen van het aanbiedingstraject.2 Dit zijn slechts voorbeelden: het is aan de creativiteit van de verzoekers en de rechtbank overgelaten om binnen het doel en de strekking van artikel 379 Fw en toegesneden op de omstandigheden van het geval voorzieningen te (laten) treffen.3Artikel 379 Fw wordt om deze reden ook wel de maatwerkbepaling genoemd.4

In de surseanceregeling gold met artikel 225 Fw reeds een soortgelijke bepaling.5 De WHOA sluit ‘nauw’ aan bij deze bepaling, aldus de memorie van toelichting.6 Een belangrijk verschil is echter gelegen in de mogelijke aanvragers van een voorziening. Op grond van artikel 225 lid 2 Fw kunnen alle schuldeisers verzoeken om voorzieningen te treffen, maar schuldeisers hebben in het algemeen die mogelijkheid niet op grond van artikel 379 Fw. Voorzieningen kunnen op grond van artikel 379 Fw alleen ambtshalve, op verzoek van de akkoordaanbieder en op verzoek van een partij die wordt geraakt door een afkoelingsperiode (art. 376 lid 9 Fw) worden getroffen. In de literatuur is de suggestie gedaan dat schuldeisers zich informeel tot de rechtbank kunnen wenden met het doel de rechtbank gebruik te laten maken van haar ambtshalve bevoegdheid om voorzieningen te treffen.7 Uiteraard is dat feitelijk altijd mogelijk, maar mijns inziens is het niet wenselijk dat de rechtbank meegaat in dergelijke informele verzoeken.8 Als de mogelijkheid bestaat een verzoek in te dienen, dan moet die mogelijkheid naar mijn mening in verband met de rechtsgelijkheid voor duidelijk in de wet omschreven partijen openstaan en moet met het oog op transparantie op een dergelijk verzoek ook een formele beslissing komen.9

Schuldeisers en derden die geraakt worden door een afkoelingsperiode, hebben wel de mogelijkheid om te verzoeken tot het treffen van voorzieningen (art. 376 lid 9 Fw). Daarnaast hebben zij het recht een zienswijze te geven op het verzoek tot verlenging van een afkoelingsperiode (art. 376 lid 12 Fw) en kunnen zij verzoeken tot opheffing hiervan (art. 376 lid 11 Fw). Voor schuldeisers biedt dit de mogelijkheid via een omweg deze bevoegdheden naar zich toe te trekken, namelijk door het faillissement van de schuldenaar aan te vragen.10 Is nog geen afkoelingsperiode afgekondigd, dan zal de schuldenaar daar vermoedelijk om verzoeken met het doel dat de faillissementsaanvraag wordt geschorst (art. 376 lid 2 sub c Fw). De schuldenaar kan ook verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Zolang dat verzoek in behandeling is, wordt de faillissementsaanvraag geschorst en bij toewijzing van het verzoek moet de rechtbank een afkoelingsperiode afkondigen (art. 3d Fw). Op dat moment mag de aanvrager van het faillissement onder meer verzoeken voorzieningen te treffen. Is reeds een afkoelingsperiode afgekondigd, dan wordt het faillissementsverzoek van rechtswege geschorst. Daarmee wordt de schuldeiser geraakt door de afkoelingsperiode en kan hij verzoeken de afkoelingsperiode op te heffen, bij een verlengingsverzoek een zienswijze indienen en verzoeken om voorzieningen.

In een akkoordprocedure die speelde bij de rechtbank Limburg was dit aan de orde. Vier dagen nadat de rechtbank een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode had toegewezen voor de duur van vier maanden,11 diende een schuldeiser een faillissementsverzoek in. Toen na een aantal maanden werd verzocht om verlenging van de afkoelingsperiode, heeft deze schuldeiser een zienswijze ingediend en, volgens de rechtbank ‘in de zienswijze’, verzocht om een voorziening te treffen in de vorm van de aanstelling van een observator. De rechtbank heeft de afkoelingsperiode verlengd en naar aanleiding van het verzoek van de schuldeiser die het faillissement had aangevraagd een observator aangewezen.12 Uit de uitspraken blijkt niet of dit het doel was van de faillissementsaanvraag, maar het is een feit dat op deze manier, met extra kosten voor zowel de schuldenaar als de schuldeiser, alsnog een zienswijze kon worden gegeven en om een voorziening kon worden verzocht.13 Als dit het enige doel was van de faillissementsaanvraag is de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen mijns inziens mogelijk misbruikt (art. 3:13 BW),14 maar het zal lastig zijn te bewijzen dat dit het geval is. Om die reden is het mijns inziens beter als schuldeisers ook zonder de omweg van een faillissementsaanvraag om voorzieningen kunnen verzoeken.

In reacties op het conceptwetsvoorstel hebben de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en Raad voor de rechtspraak (Rvdr) gesteld dat ook schuldeisers de bevoegdheid zouden moeten hebben om te verzoeken voorzieningen te treffen.15 In de consultatieversie van het wetsvoorstel was de aanstelling van een observator niet geregeld. Wel was in de concepttoelichting de mogelijkheid opgenomen dat als voorziening een deskundige kon worden aangewezen die het proces zou monitoren.16 Deze figuur, die de voorloper van de observator kan worden genoemd, is daarom onder meer door Tollenaar ‘monitor’ genoemd.17 VNO-NCW en MKB-Nederland meenden dat ook schuldeisers de bevoegdheid zouden moeten hebben om te verzoeken een monitor aan te wijzen.18 Ook Mennens stelt dat het op het eerste gezicht vreemd is dat schuldeisers niet kunnen verzoeken om de aanstelling van een observator, hoewel deze auteur het kennelijk voldoende acht dat partijen die geraakt worden door een afkoelingsperiode, wel een dergelijk verzoek kunnen indienen.19 Het ligt inderdaad voor de hand dat schuldeisers om de aanstelling van een observator kunnen verzoeken, temeer omdat zij ook kunnen verzoeken om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, terwijl dat een zwaarder middel is, omdat de taak van een herstructureringsdeskundige meer omvattend is dan de taak van een observator.

Het standpunt dat ook schuldeisers de bevoegdheid zouden moeten hebben te verzoeken om voorzieningen, wordt overigens niet door iedereen gedeeld. In een reactie op de consultatieversie stellen advocaten van kantoor De Brauw dat het belangrijk is dat anderen dan de schuldenaar niet om voorzieningen kunnen verzoeken.20 De Brauw verwijst naar het argument dat eerder in de reactie is gegeven ter ondersteuning van de keuze om uitsluitend de akkoordaanbieder de bevoegdheid te geven een 378-verzoek in te dienen.21 Dit argument sluit aan bij de reden die in de memorie van toelichting wordt genoemd om schuldeisers weinig formele rechten te geven: voorkomen moet worden dat de WHOA een ‘court driven proces’ wordt.22 Uit het oogpunt van efficiëntie meent ook Moulen Janssen dat het begrijpelijk is dat schuldeisers niet kunnen verzoeken om voorzieningen.23

Naar mijn mening zou de bevoegdheid om te verzoeken tot het treffen van voorzieningen, waaronder de aanstelling van een observator, ook toegekend moeten worden aan schuldeisers. De voorzieningen worden immers getroffen in het belang van de schuldeisers of aandeelhouders op wiens eigendomsrecht het akkoord inbreuk maakt. Daarnaast zou daardoor beter worden aangesloten op artikel 225 Fw. Tot slot is het volgens mij beter een bevoegdheid die met een omweg kan worden verkregen, direct toe te kennen. Directe toekenning van deze bevoegdheid zorgt juist voor meer efficiëntie.

Het ligt niet voor de hand dat schuldeisers misbruik maken van deze bevoegdheid. Zo zijn er bijvoorbeeld geen signalen dat schuldeisers misbruik maken van hun bevoegdheid in surseance om verzoeken in te dienen op grond van artikel 225 Fw of van hun bevoegdheid in faillissement verzoeken in te dienen op grond van artikel 69 Fw. Misbruik maken is ook niet in het belang van een schuldeiser, omdat het leidt tot extra kosten voor de schuldenaar, waardoor de waarde die met het akkoord verdeeld kan worden, lager is. Verder wordt de mogelijkheid tot het maken van misbruik beperkt door de verplichte procesvertegenwoordiging (art. 5 lid 1 Fw) en het griffierecht dat is verschuldigd (art. 19a lid 1 Wgbz) bij het indienen van een verzoek op grond van artikel 379 Fw. Tot slot is het aan de rechtbank om het verzoek al dan niet toe te wijzen en kan degene die het verzoek indient, worden veroordeeld in de proceskosten indien sprake is van misbruik.24 Omdat misbruik niet volledig kan worden voorkomen, is het van belang dat rechtbanken hier alert op zijn.