2.15 Elektronisch verkeer in de Algemene wet bestuursrecht

In de Nota WES heeft het kabinet als zijn oordeel uitgesproken dat wettelijke belemmeringen voor elektronische besluitvorming in het bestuursrecht waar mogelijk moeten worden weggenomen, 'uiteraard zonder afbreuk te doen aan essentiële waarborgen voor de rechtszekerheid en de zorgvuldigheid van de besluitvorming'.

In eerste instantie werd gedacht aan het opnemen van een experimenteerbepaling in de Algemene wet bestuursrecht (Abw), maar daarna is ervoor gekozen de ontwikkelingen niet over te laten aan de wisselwerking van praktijk en jurisprudentie, zoals met het gebruik van de fax is gebeurd, maar direct een meer definitieve regeling tot stand te brengen. Men wilde voorkomen dat de periode van onzekerheid lang gaat duren, en dat dit belemmerend zou gaan werken op de verdere ontwikkeling in gevallen waarin aan de technische en organisatorische voorwaarden voor die ontwikkeling al wel kan worden voldaan. Men moet daarbij denken aan vragen als: kan een bestuursorgaan zijn besluiten ook in elektronische vorm vastleggen en bekendmaken, kan een burger per e-mail een vergunning aanvragen, of kan een gemeentebestuur een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage leggen door het op zijn website te plaatsen?

Allemaal vragen waarop tot voor kort geen antwoord in de wet was te vinden.

Intussen is in Hoofdstuk 2 Awb een nieuwe afdeling 2.3 ingevoegd betreffende verkeer langs elektronische weg. De afdeling is op 1 juli 2004 in werking getreden (Stbl. 214). De wet strekt ertoe regels te stellen voor het verkeer langs elektronische weg tussen burgers en bestuursorganen en tussen bestuursorganen onderling.

Het is interessant wat langer stil te staan bij deze toevoeging aan de Awb, omdat daaruit blijkt hoe de overheid aankijkt tegen de ontwikkelingen op dit gebied en in het bijzonder welke uitgangspunten de overheid aan de wetswijziging ten grondslag heeft gelegd.

Bij de totstandkoming van de wet is rekening gehouden met de zeer snelle ontwikkelingen op technisch gebied. De wetgever besefte dat deze ontwikkelingen niet of nauwelijks zijn bij te houden. Men heeft ingezien dat wettelijke voorschriften waarin uitdrukkelijk wordt aangesloten bij de ontwikkelingen van de techniek het gevaar lopen op het moment van inwerkingtreding of kort daarna al weer verouderd te zijn. Daarom zijn de voorschriften in de wet techniek-onafhankelijk geformuleerd.

Dit sluit aan bij de uitgangspunten van de Nota WES en bij het rapport van de Commissie 'Grondrechten in het digitale tijdperk' (Den Haag 2000) en het eveneens in 2000 verschenen advies van de Raad voor het openbaar bestuur 'ICT en het recht om anoniem te zijn'.

In overeenstemming met het advies van de Raad van State (die overigens meende dat het beter was eerst te experimenteren met een regeling voor het elektronische bestuurlijk berichtenverkeer alvorens een definitieve regeling in de wet op te nemen, een advies dat blijkens de wetswijziging niet is overgenomen) heeft de minister de verhouding tussen het begrip 'schriftelijk' en het begrip 'elektronisch' opnieuw bezien. Mede op grond van het advies van de Raad van State heeft de minister, anders dan in het voorontwerp, gekozen voor een benadering waarin aan het begrip 'schriftelijk' een ruime, dynamische betekenis wordt toegekend. Dit brengt met zich mee dat een 'geschrift' zowel een conventioneel geschrift kan inhouden, waarbij in het bijzonder valt te denken aan een papieren geschrift, maar de term 'geschrift' kan ook een elektronisch geschrift inhouden: 'De term 'schriftelijk' wordt begrepen als: weergave door middel van schrifttekens. Iedere drager van verstaanbare leestekens die - in onderling verband - een gedachte-inhoud vertolken, is aan te merken als een geschrift. In deze benadering is irrelevant wat de drager van de schrifttekens is'.1

Uit deze benadering volgt dat in de Awb en in de bijzondere bestuurswetgeving de termen 'schriftelijk' en 'geschrift' en de samenstellingen daarvan, zoals een afschrift, bezwaarschrift, klaagschrift enz. ook een elektronisch document kunnen inhouden. Bij verkeer langs elektronische weg dient gedacht te worden aan het gebruik van electronic mail (e-mail), websites, intra- en internet, aldus de MvT.

Ook het gebruik van short message services (sms-berichten) valt hieronder. Een sms-bericht is een bericht dat in de regel door middel van schrifttekens wordt weergegeven. Een dergelijk bericht is dus in zoverre eveneens aan te merken als een geschrift in de hier bedoelde zin. Een sms-bericht is echter veelal niet functioneel equivalent met een papieren stuk. Gezien zijn vluchtige aard zal een sms-bericht in veel gevallen niet voldoen aan de eis van voldoende betrouwbaarheid.

Ook de verzending per fax is een vorm van elektronisch verkeer. Daarom heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak erop aangedrongen ook het faxverkeer in de wet te regelen, wat ook is gebeurd in art. 33 Rv, overigens zonder veranderingen te brengen in de hedendaagse praktijk van het faxverkeer; maar de wet wil wel extra waarborgen bieden.

De wet sluit wat betreft de elektronische handtekening aan bij de regeling die thans in art. 3:15a BW staat. De elektronische handtekening levert een bijdrage aan de betrouwbaarheid van het elektronische verkeer. Men kan zich afvragen wat het nut is van een aparte regeling voor bestuurlijk elektronisch verkeer, nu de elektronische handtekening wettelijk is geregeld. Dat nut is daarin gelegen, dat in de eerste plaats wordt aangegeven wanneer verkeer langs elektronische weg is toegestaan en in welke gevallen verkeer langs elektronische weg kan worden gelijkgesteld aan andere vormen van verkeer.

In art. 2:13 tot en met 2:17 Awb is nu geregeld dat in het verkeer tussen burgers en bestuursorganen een bericht elektronisch kan worden verzonden, mits met inachtneming van de bepalingen van de nieuwe afdeling. Een bestuursorgaan kan een bericht dat tot een of meer geadresseerden is gericht elektronisch verzenden voor zover de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is (art. 2:14 lid 1). Dat moet geschieden op een voldoende betrouwbare en vertrouwelijke manier, gelet op de aard en de inhoud van het bericht en het doel waarvoor het wordt gebruikt (art. 2:14 lid 3). Ook de burger kan zich langs elektronische weg tot het bestuursorgaan richten (denk aan de belastingaangifte), mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan (art. 2:15). Art. 2:16 legt vast dat aan het vereiste van ondertekening is voldaan door een elektronische handtekening, indien de methode die daarbij voor authenticatie is gebruikt voldoende betrouwbaar is, gelet op de aard en de inhoud van het elektronische bericht en het doel waarvoor het wordt gebruikt.2 Art. 3:15a, tweede tot en met zesde lid, en 3: 15b BW zijn van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van het bericht zich daartegen niet verzet. Bij wettelijk voorschrift kunnen aanvullend eisen worden gesteld, aldus het artikel.

In art. 2:17 lid 1 Awb is ten slotte geregeld dat als tijdstip waarop een bericht door een bestuursorgaan elektronisch is verzonden het tijdstip geldt waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarover het bestuursorgaan geen controle heeft of, indien het bestuursorgaan en de geadresseerde gebruik maken van hetzelfde systeem voor gegevensverwerking, het tijdstip waarop het bericht toegankelijk wordt voor de geadresseerde.

Als tijdstip waarop een bericht door een bestuursorgaan elektronisch is ontvangen geldt het tijdstip waarop het bericht zijn systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt, aldus het tweede lid van art. 2:17 Awb.

Deze bepaling is in het bijzonder van belang om te kunnen constateren of het door een bestuursorgaan ontvangen bericht tijdig is ontvangen (bijvoorbeeld de tijdige ontvangst van een bezwaarschrift). Verder is het van belang het tijdstip van ontvangst te kunnen vaststellen indien vanaf dat tijdstip bepaalde termijnen gaan lopen.

Met de uitdrukking 'systeem voor gegevensverwerking' is bedoeld een systeem voor het genereren, verzenden, ontvangen, opslaan of op andere wijze verwerken van gegevens.3 Het is niet relevant waar de computer staat opgesteld, aangezien een computer vanaf verschillende locaties kan worden bediend.

Een systeem voor gegevensverwerking waarover de verzender geen controle heeft, kan het systeem van de ontvanger zijn. In veel gevallen zal het echter het systeem van een tussenpersoon zijn, zoals een internetprovider, aldus de MvT. Overigens: wanneer een bestuursorgaan en een burger een abonnement hebben bij dezelfde internetprovider, maken zij nog geen gebruik van hetzelfde systeem voor gegevensverwerking.

Art. 2:17 lid 1 brengt mee, aldus de MvT, 'dat een bericht ook verzonden is wanneer het niet bij de geadresseerde aankomt; voldoende is dat het bericht zich buiten het bereik van het bestuursorgaan bevindt. Dit is bij verzending langs conventionele weg niet anders'. De ontvanger draagt dus in beginsel het risico dat het bericht nadat dat het systeem van het bestuursorgaan verlaten heeft, hem niet (tijdig) heeft bereikt; evenmin is van belang of de geadresseerde het bericht ook gelezen heeft.

Wordt aldus het risico niet bij de ontvanger gelegd, zo kan men zich afvragen. Neen, zo luidt het antwoord in de MvT, het risico van het gebruik van de elektronische weg ligt in beginsel bij de verzender. De wijze van vaststelling van het tijdstip van verzending laat het risico voor het niet aankomen van berichten onverlet. Dat een bericht op een bepaald tijdstip is verzonden, zegt immers nog niet dat het de geadresseerde ook (ongeschonden) heeft bereikt.

(Indien het bestuursorgaan en de geadresseerde gebruik maken van hetzelfde systeem voor gegevensverwerking, werkt het bepaalde niet, omdat in dat geval het bericht niet een systeem voor gegevensverwerking bereikt waarover het bestuursorgaan geen controle heeft. Daarom is in de wet een bijzondere voorziening opgenomen voor het geval dat het bestuursorgaan en de geadresseerde gebruik maken van hetzelfde systeem voor gegevensverwerking: in dat geval geldt een bericht als verzonden indien het bericht toegankelijk wordt voor de geadresseerde).

In de MvT wordt erop gewezen dat de ontvangst niet eerst plaatsvindt als het bericht daadwerkelijk is geopend. Of en wanneer het bericht wordt geopend, behoort tot de verantwoordelijkheid van de ontvanger. Zie in dit verband nader in 4.3 over het bereiken van een geadresseerde langs elektronische weg.

Ten aanzien van een conventionele brief ligt dat niet anders; daar staat de ontvangst ook los van het feit of er daadwerkelijk van het bericht kennis wordt genomen.4