Einde inhoudsopgave
Beginsel en begrip van verdeling (AN nr. 168) 2018/7.9
7.9 Subjectieve vrijheid en gebondenheid: overige wetsbepalingen
mr. T.H. Sikkema, datum 01-06-2018
- Datum
01-06-2018
- Auteur
mr. T.H. Sikkema
- JCDI
JCDI:ADS346795:1
- Vakgebied(en)
Vermogensrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Voor de vaststelling dat verdeling dient plaats te vinden, is geen consensus vereist. De vraag hoe de goederen verdeeld zullen worden is voorwerp van overeenstemming tussen de deelgenoten. Mochten de deelgenoten niet tot overeenstemming kunnen komen dan kan op grond van art. 3:185 BW rechterlijke tussenkomst worden gevorderd.
Art. 4:228 lid 2 BW: ‘schulden als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder f tot en met h (cursivering in wettekst, THS)’. Het betreft hier kort gezegd schulden wegens aanspraak op een legitieme portie (onder g), schulden uit andere wettelijke rechten (onder f) en schulden uit legaten die op een of meer erfgenamen rusten (onder h).
Een enkel recht op verdeling of een aanbod daartoe doet nog geen verdeling ontstaan. Ook de overeenkomst waarbij tussen de deelgenoten wordt afgesproken dat een goed van de gemeenschap aan één van hen zal worden toegedeeld of desverlangd zal worden toegedeeld, is geen verdeling. Een dergelijke overeenkomst kwalificeert als een toedelingsbeding en is anders dan een verblijvenbeding geen verdeling, zie De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2012, nr. IV.68. Zie ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 2016 (1-II), nr. 362.
Voorheen art. 1:94 lid 3 BW. Zie: Klaassen/Luijten & Meijer 2005, nr. 351; De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2012, nr. III.85 onder verwijzing naar III.12 e.v.
Het betreft hier het recht van ieder van de echtgenoten na ontbinding van de huwelijksgemeenschap bepaalde goederen (’de te zijnen gebruike strekkende kleren en kleinodiën, alsmede zijn beroeps- en bedrijfsmiddelen en de papieren en gedenkstukken tot zijn familie behorende’) tegen de geschatte prijs over te nemen.
Klaassen/Luijten & Meijer 2005, nr. 351; De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2012, nr. III.85, III.91; Kraan 2017, nr. 7.6; Van Mourik & Verstappen 2014a, nr. 5.8.7.; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 2016 (1-II), nr. 359.
Kamerstukken II 2014/15, 33987, 6, p. 19 (MvT): ‘Gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 96, derde lid, leidt niet tot verdeling in de zin van artikel 182, Boek 3, Burgerlijk Wetboek. Het gebruik maken van een wettelijke bevoegdheid leidt immers niet tot verdeling. Het overnemingsrecht is te vergelijken met dat van artikel 101.’ Voor een herhaling van de laatstbedoelde opvatting: Kamerstukken II 2014/15, 33987, 10, p. 20 (NNV). Ook uitgaande van de juistheid van het standpunt dat een verkrijging van goederen krachtens het overnamerecht zoals bedoeld in art. 1:101 BW niet tot verdeling leidt, blijft het mogelijk het hier bedoelde overnamerecht te effectueren via een tussen de deelgenoten tot stand te brengen verdeling en een opvolgende levering. Denk hierbij aan de mogelijkheid het aan de betreffende deelgenoot toekomende recht te noveren zodanig dat tussen beide deelgenoten een verdeling tot stand komt (zie par. 4.5). Anders dan bij de rechtstreekse uitoefening van het bepaalde in art. 1:101 BW is hiertoe in beginsel wel medewerking van de andere deelgenoot vereist. Het lijkt mij verdedigbaar, mede in aanmerking genomen de verwantschap van het hier bedoelde overnamerecht met rechten op toedeling op basis van een bijzondere verknochtheid zoals bedoeld in art. 1:94 BW (Klaassen/Luijten & Meijer 2005, nr. 351; De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2012, nr. III.85 onder verwijzing naar III.12 e.v.), dat in het geval van een onwillige (ex-)echtgenoot door tussenkomst van de rechter tot eenzelfde resultaat kan worden gekomen. Hierbij moet worden bedacht dat het belang om bepaalde goederen krachtens verdeling te verkrijgen, gelegen kan zijn in de fiscale behandeling daarvan. Zo kan worden gedacht aan de verkrijging van een onroerende zaak behorende tot de ‘beroeps- en bedrijfsmiddelen’ waarvoor op grond van de Wet op belastingen van rechtsverkeer geldt dat een dergelijke verkrijging als een van de wet uitgezonderde verkrijging wordt beschouwd indien deze wordt verkregen krachtens verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap (art. 3 lid 1 sub b Wbr).
MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 596; NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 613. Zie ook Asser/Perrick 3-V 2015, nr. 34, 35.
Art. 3:178 lid 2 BW: ‘Op verlangen van een deelgenoot kan de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is, bepalen dat alle of sommige opeisbare schulden die voor rekening van de gemeenschap komen, moeten worden voldaan alvorens tot de verdeling wordt overgegaan.’ Hieronder moet ook worden begrepen de afwikkeling van een reprise. In het Ontwerp Meijers luidt art. 3.7.1.13: ‘Ieder der deelgenoten kan bij de verdeling vorderen, dat zijn opeisbare vorderingen op de gemeenschap daaruit worden voldaan (...)’. Deze regel is in het gewijzigde ontwerp weggelaten vanwege het nieuw geformuleerde tweede lid van art. 3.7.1.9 (thans art. 3:178 lid 2 BW) dat in meer algemene zin hiervoor een voorziening treft op de wijze zoals hierboven weergegeven. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 606, 616. Zie ook: Asser/Perrick 3-V 2015, nr. 163; Reinhartz, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:95 BW, aant. 10 inzake HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7904, JPF 2007, 74: ‘De Hoge Raad stelt dat men bij de berekening van een reprise moet onderscheiden tussen verschillende situaties: a. de gemeenschap is nog niet verdeeld en er is voldoende vermogen in de gemeenschap om daaruit de reprisevordering te voldoen. In dat geval dient de reprise uit de ontbonden gemeenschap te worden voldaan. b. de gemeenschap is al verdeeld. In dat geval kan de reprisegerechtigde zich voor de helft van het bedrag van de reprise verhalen op het privé-vermogen van de ander. c. de gemeenschap is nog niet (geheel) verdeeld maar zij biedt onvoldoende verhaal voor de reprise. In dat geval heeft de echtgenoot – voor zover mogelijk – recht op voldoening van zijn vordering uit de gemeenschap. Voor het resterende deel mag hij zich voor de helft verhalen op het privé-vermogen van de ander.’ Zie ook De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2012, nr. III.51. NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 613 vermeldt dat de tweede volzin van het wettelijke verdelingsbegrip niet beoogt uit te sluiten dat een reprise in het kader van verdeling kan worden afgewikkeld. De Bruijn/Soons, Kleijn, Huijgen & Reinhartz 1999, p. 380-381 vermeldt dat een reprise op grond van de beginselen van redelijkheid en billijkheid een recht op ‘toescheiding’ inhoudt. Het handboek (t.a.p.) voegt daaraan toe dat in verband met de tweede volzin van art. 3:182 BW evenwel geen sprake kan zijn van toedeling, maar van levering. Van Mourik & van de vorenbedoelde tweede volzin de voldoening van een reprise niet als verdeling. Ook hier merk ik op dat het aan de deelgenoten vrij staat gebruik te maken van de mogelijkheid tot schuldvernieuwing. De reprise kan worden voldaan door het doen van afstand van de vordering tegen overbedeling van de deelgenoot/schuldeiser. Dan is er sprake van een nadere overeenkomst tussen deelgenoten die als verdeling kwalificeert. Zie NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 613, alsmede par. 4.5.
Art. 3:182 BW jo. art. 3:195 lid 1 BW. Zie ook par. 7.7.
Over het antwoord op de vraag of de bevoegdheid tot uitbreiding van bevoegdheden eveneens ziet op de mogelijkheid voor de bewindvoerder om zelfstandig – dat wil zeggen als vertegenwoordiger van de rechthebbenden maar zonder hun toestemming – mee te werken aan de vaststelling van een verdeling wordt verschillend gedacht. Zo wordt enerzijds verdedigd dat de aard van het bewind aan een dergelijke uitbreiding van bevoegdheden in de weg staat althans daaromtrent vragen oproept. Zie: Huijgen 2004, p. 620; Mellema 2006, p. 209-210. Anderzijds wordt verdedigd dat een zodanige uitbreiding van bevoegdheden tot de mogelijkheden behoort. Zie: B. Schols 1999, p. 749; Klaassen/Luijten & Meijer 2008, nr. 399, 497a; Kraan 2003, p. 624; Van Mourik 2004, p. 20; B. Schols 2004a, p. 225-232; B. Schols 2004b, p. 243-250; F. Schols 2004, p. 60 e.v.; Perrick 2006a, p. 502-504; Perrick 2006b, p. 613; Kolkman 2004, p. 78-79. Zie in dit verband ook: NW 2, Parl. Gesch. Boek 4 (Inv.), p. 2132.
Hierbij dient steeds te worden bedacht dat de mate van vrijheid om de bevoegdheden van de bewindvoerder te verruimen (dan wel te beperken) mede bepaald wordt door de aard van het bewind en het recht van de rechthebbende (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 540; NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 540). De reikwijdte van de aan de bewindvoerder toegekende bevoegdheden moet met deze criteria in overeenstemming zijn. Waar de woordelijke opname van deze criteria in de wet uiteindelijk als overbodig wordt geschrapt, bevestigt dit het uitgangspunt dat ook zonder uitdrukkelijk voorschrift aan deze criteria dient te worden getoetst (GO, Parl. Gesch. Boek 3, p. 540; NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 540). Voor de precieze afbakening van de rechts(on)geldige inzet van versterkte bevoegdheden ten behoeve van de bewindvoerder sluit ik aan bij een uitlating van de minister in verband met de begrenzing van de hier bedoelde bevoegdheden (NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 540): ‘(...) het trekken van de juiste grens [kan] het beste aan de rechter worden overgelaten.’ De relevantie van de hier hierboven bedoelde gedeelten uit de parlementaire geschiedenis van de niet ingevoerde titel 3.6 BW voor afdeling 4.4.7 BW blijkt onder meer uit de gelijkenis tussen art. 3.6.2.1a (ontwerp) en art. 4:171 BW, alsmede uit MvA, Kamerstukken I 1998/99, 17 141, 120a, p. 23-24.
NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 613, onder verwijzing naar: HR 31 mei 1963, NJ 1964, 10 en HR 17 januari 1964, NJ 1965, 126. Zie ook par. 7.4.
Het hierboven bedoelde beginsel, waarbij het tussen deelgenoten bestaande deelgenootschap als onderliggende rechtsverhouding kenmerkend is voor de hoedanigheid waarin alle deelgenoten overeenkomstig het verdelingsbegrip aan verdeling dienen mee te werken, is eveneens van toepassing op andere rechtshandelingen dan die van verdeling in strikte zin. Zo moet worden aangenomen dat bij een op grond van het wettelijke verdelingsbegrip als verdeling aan te merken koop de deelgenoten als deelgenoten aan de koop hebben meegewerkt. Zouden slechts enkele van tot de gemeenschapsgoederen gerechtigde deelgenoten onderling een koop zijn overeenkomen, dan doen zij dit eveneens in hun hoedanigheid als deelgenoot. Daar echter in dat geval niet alle deelgenoten daartoe medewerken, kan van verdeling geen sprake zijn.
Zo is er geen sprake van het uit vrije wil komen tot een bepaalde wijze van verdeling indien door de erflater aan een mede-erfgenaam het recht is gelegateerd om desgewenst toedeling van een bepaald goed aan zichzelf te verlangen. Zie ook Boelens 2015, p. 225-226. Zie anders Vegter 2015, p. 86, die betoogt dat indien de legataris van dit (wils)recht gebruik maakt tussen de erfgenamen een verdeling in obligatoire zin tot stand komt.
Op grond van art. 3:178 lid 1 BW komt aan ieder van de deelgenoten het recht toe om te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed te vorderen.1 Op grond van art. 3:179 lid 1 BW geldt bovendien dat – indien verdeling van een gemeenschappelijk goed wordt gevorderd – ieder van de deelgenoten kan verlangen dat alle tot de gemeenschap behorende goederen en de voor rekening van de gemeenschap komende schulden in de verdeling worden begrepen. Ook kan ieder van de deelgenoten blijkens art. 3:184 lid 1 BW bij een verdeling verlangen dat op het aandeel van een andere deelgenoot wordt toegerekend hetgeen deze deelgenoot aan de gemeenschap schuldig is. Binnen het erfrecht kent de wet hieromtrent in art. 4:228 BW een eigen bepaling op grond waarvan door een erfgenaam aan de erflater schuldig gebleven schulden en bepaalde andere schulden2 kunnen worden toegerekend op het erfdeel van de erfgenaam-schuldenaar.
Naast het recht op toedeling in het algemeen kunnen ook rechten bestaan op toedeling van specifieke goederen en schulden.3 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn op basis van het op bijzondere wijze verknocht zijn van een goed of een schuld, zoals bedoeld in art. 1:94 lid 5 BW.4 In lijn daarmee wordt ook wel een verkrijging van goederen krachtens een wettelijke overnamerecht, zoals het overnamerecht op grond van art. 1:101 BW,5 als een verkrijging krachtens verdeling gezien,6 hoewel daar ook anders over wordt gedacht.7 Op grond van het bepaalde in art. 3:174 BW kan in de daar bedoelde situatie ten behoeve van een deelgenoot voor wie een te verkopen goed een bijzondere waarde heeft, de rechter overneming van het goed bevelen. De uiteindelijk tussen de deelgenoten tot stand te brengen ‘overneming’ is blijkens de parlementaire geschiedenis aan te merken als een verdeling in de zin van art 3:182 BW.8 De afwikkeling van een reprise bij een huwelijksgemeenschap kan desgevorderd voorafgaand aan de verdeling plaatsvinden.9
Binnen het erfrecht wordt van oudsher aan de erflater de mogelijkheid toegekend om (bevoegdheden tot) de verdeling van de nalatenschap vast te stellen. De onder oud recht bestaande mogelijkheid voor een erflater om overeenkomstig het bepaalde in art. 4:1167 OBW een ouderlijke boedelverdeling te maken is voor het huidige recht niet gehandhaafd. Het huidige erfrecht kent de zogenaamde wettelijke verdeling zoals bedoeld in art. 4:13 BW. Dit betreft echter een verdeling van rechtswege en derhalve geen verdeling in de zin van art. 3:182 BW daar voor de laatstbedoelde verdeling de medewerking van alle deelgenoten is vereist.10 Wel kan een erflater blijkens art. 4:153 BW bij uiterste wil een bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen en desgewenst daarbij op grond van art. 4:171 lid 1 BW de bevoegdheden van de testamentaire bewindvoerder uitbreiden, zodanig dat aan deze het recht wordt toegekend om – zo nodig zelfstandig11 – de onder het bewind vallende goederen te verdelen.12
Ik kom tot een conclusie. Mede gelet op hetgeen in deze en in eerdere paragrafen is overwogen met betrekking tot het beginsel van de contractsvrijheid en de hoedanigheid waarin deelgenoten aan de totstandkoming van verdeling dienen mee te werken, dient tot uitgangspunt te worden genomen dat ook het initiatief tot het aangaan van de rechtshandeling van verdeling moet liggen bij ten minste een van de tot de gemeenschapsgoederen gerechtigde deelgenoten en wel in een dergelijke hoedanigheid. Voor het uitgangspunt dat ook het initiatief tot het aangaan van de rechtshandeling van verdeling tenminste moet liggen bij een van de tot de gemeenschapsgoederen gerechtigde deelgenoten kan steun worden gevonden in de arresten van de Hoge Raad, die blijkens de parlementaire geschiedenis ten grondslag zijn gelegd aan de formulering van de tweede volzin van het wettelijke verdelingsbegrip.13 Aangenomen kan worden dat aan de rechtsgeldige totstandkoming van de rechtshandeling van verdeling de voorwaarde verbonden is dat deelgenoten daartoe medewerken in dezelfde kwaliteit als waarin zij tot de te verdelen gemeenschapsgoederen zijn gerechtigd, in persoon of vertegenwoordigd.14 Het recht op toedeling van een bepaald goed mag niet zijn gelegen in een grond tot stand gekomen buiten de kring van met elkaar in het kader van verdeling contracterende deelgenoten.15 Een uitzondering op deze regel kan slechts worden aangenomen indien daarvoor een rechtsgrond bestaat.