10.3.1 Opzegging van de arbeidsovereenkomst

In hoofdstuk 5 is geconstateerd dat volgens vaste jurisprudentie van het EHRM een art. 6 EVRM-gebrek dat kleeft aan een niet klassiek gerechtelijke instantie, zoals een administratieve instantie, geheeld kan worden indien de beslissing van de (administratieve) instantie aan controle onderhevig is door een gerecht met ‘full jurisdiction’ dat wel aan de voorwaarden van art. 6 EVRM voldoet. 'Full jurisdiction' eist in dit verband dat het gerecht de beslissing van het administratieve orgaan ten minste moet kunnen toetsen aan de wet eventueel aangevuld met een toetsing aan algemeen erkende rechtsbeginselen en de beginselen van behoorlijk bestuur én dat wanneer deze toetsing negatief uitvalt, het gerecht de administratieve beslissing vernietigt of buiten werking stelt. De controlerende rechter, die voldoet aan de eisen van art. 6 EVRM, moet de uiteindelijke zeggenschap hebben over de beslissing van burgerlijke rechten en verplichtingen. In hoofdstuk 5 zagen we dat de procedure uit kennelijk onredelijk ontslag en de onrechtmatigedaadsactie jegens het UWV niet in staat zijn een dergelijke 'full jurisdiction'-toetsing te bieden van de beslissing van het UWV. Met name op het punt van de uitspraakbevoegdheden van het gerecht zijn beide procedures problematisch. Zij voorzien niet zonder meer in het vernietigen of ongedaan maken van de beslissing van het UWV bij een gegrond beroep.

In het nieuwe ontslagrecht verdwijnt de procedure uit kennelijk onredelijk ontslag. In plaats daarvan kan de werknemer die meent dat hij ondanks toestemming van het UWV (of de ontslagcommissie) ten onrechte is ontslagen,1 zich binnen twee maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst2 tot de kantonrechter wenden met het verzoek de werkgever te verplichten tot herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:682 lid 1 nieuw BW).3 Belangrijk daarbij is dat de rechter de opzegging door de werkgever – anders dan nu het geval is in het kader van de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure – gaat toetsen aan dezelfde criteria als die voor het UWV en de eventueel ingestelde cao-ontslagcommissie gelden.4 Daarmee wordt in feite niet alleen de opzegging getoetst, maar ook of de daaraan ten grondslag liggende beslissing van het UWV aan de wet voldoet. Wordt geoordeeld dat niet aan de geldende criteria voor opzegging (en toestemming van het UWV) is voldaan, dan veroordeelt de kantonrechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst op een nader te bepalen tijdstip5 en treft hij voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:682 lid 6 nieuw BW). Een onjuiste beslissing van het UWV wordt daarmee ongedaan gemaakt. Anders dan in het huidige stelsel is in het nieuwe ontslagstelsel aldus wel een controle mogelijk van de beslissing van het UWV door een gerecht met 'full jurisdiction', waarmee de strijdigheid van de UWV-procedure met art. 6 EVRM wordt geheeld.6 De kantonrechter toetst de beslissing van het UWV aan de daarvoor geldende wettelijke criteria en kan de beslissing bij een gegrond beroep ongedaan maken. De uiteindelijke zeggenschap over het ontslaggeschil ligt – anders dan in het huidige stelsel – bij de onafhankelijke rechter en niet bij het UWV. Weliswaar kan de kantonrechter ingevolge art. 7:682 lid 1 sub b of c nieuw BW in plaats van herstel, ook een billijke vergoeding toekennen, maar dat kan alleen op verzoek van de werknemer7 en bovendien alleen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Anders dan het huidige recht (zie art. 7:682 lid 3 BW) voorziet het nieuwe recht niet meer in de mogelijkheid voor de werkgever om een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst af te kopen.

Met de mogelijkheid van voornoemde herstelprocedure krachtens het nieuwe art. 7:682 BW zijn de door mij in hoofdstuk 5 van dit proefschrift ‘nieuw’ beproefde procedures tegen een (ondeugdelijke) ontslagvergunning – het inroepen van de nietigheid van de ontslagvergunning en de vernietigbaarheid van de opzegging wegens misbruik van bevoegdheid – niet meer nodig om de UWV-procedure in overeenstemming te brengen met de eisen van art. 6 EVRM. Wellicht dat deze acties nog wel uitkomst kunnen bieden voor de werknemer in het kader van rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning wanneer de korte vervaltermijn van twee maanden voor het instellen van de herstelprocedure krachtens art. 7:682 nieuw BW verstreken is. De eveneens in hoofdstuk 5 van dit proefschrift besproken actie tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning, de onrechtmatige overheidsdaad jegens het UWV, blijft na de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid tot de mogelijkheden behoren, zij het dat de schade door een onrechtmatig verleende ontslagvergunning in grote mate weggenomen kan worden door de nieuwe herstelprocedure krachtens art. 7:682 BW. Ook het doen van een herhaalde aanvraag of het indienen van een ontbindingsverzoek door de werkgever na een (onterecht) geweigerde ontslagvergunning blijft in de toekomst mogelijk. Dit laatste is thans expliciet geregeld in art. 7:671b lid 1 sub b nieuw BW.

Overigens ontkent de regering het belang van de nieuwe herstelprocedure van art. 7:682 BW voor de vraag of de UWV-procedure overeenstemt met art. 6 EVRM. Volgens haar is het op grond van art. 6 EVRM niet noodzakelijk dat beroep openstaat tegen de beslissing van het UWV, nu de werknemer tegen de opzegging die daarop is gebaseerd in beroep (en zo nodig hoger beroep en cassatie) kan bij de rechter. Dit zou niet afwijken van hetgeen al decennia lang geldt. Ook thans is het namelijk zo dat een werkgever of werknemer niet in beroep kan gaan tegen het al dan niet verlenen van een ontslagvergunning. Als geen vergunning wordt verleend, kan de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Is wel een vergunning verleend, dan kan de werknemer de opzegging aanvechten in een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure, aldus de regering.8 Wat de regering hier echter over het hoofd ziet is dat de thans bestaande kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure op cruciale punten verschilt van de herstelprocedure krachtens art. 7:682 BW nieuwe stijl. De rechter gaat in de toekomst namelijk anders dan nu de opzegging van de werkgever aan dezelfde criteria toetsen als de criteria die het UWV hanteert bij het al dan niet verlenen van de toestemming voor ontslag.9 Bovendien is de sanctie volgens het nieuwe art. 7:682 BW op het opzeggen met gebruik van een ten onrechte verleende ontslagvergunning – in tegenstelling tot het huidige recht – in beginsel altijd herstel van de arbeidsovereenkomst, zonder afkoopmogelijkheid voor de werkgever.