Einde inhoudsopgave
Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/4.6
4.6 De toelichting op het fusievoorstel
mr. H.J.M.M. van Boxel, datum 11-05-2011
- Datum
11-05-2011
- Auteur
mr. H.J.M.M. van Boxel
- JCDI
JCDI:ADS435734:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie in dit kader § 4.7.6.
Zie ook MvT, TK, 1980-1981, 16 453, nr. 3-4, p. 8.
Artt. 313 lid 1 en 327.
Art. 313 lid 4. Ingevoerd bij de Wet Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van richtlijn nr. 2009/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 september 2009 tot wijziging van de richtlijnen 77/91/EEG, 78/855/EEG en 82/891/EEG van de Raad en Richtlijn nr. 2005/56/EG wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusie en splitsingen betreft (PbEU L 259).
Zie over de instemming van alle aandeelhouders uitgebreid § 4.12.4.
Art. 312 lid 4 jo art. 333 leden 1-2.
Art. 9 Derde Richtlijn.
Art. 7 Richtlijn GOF.
De toelichting wordt niet openbaar gemaakt bij het handelsregister.
Art. 333f luidt: 'De schriftelijke toelichting bedoeld in artikel 314 lid 2 ligt tot het tijdstip van de fusie ter inzage voor de ondernemingsraad of indien bij de door de vennootschap in stand gehouden onderneming een ondernemingsraad ontbreekt, voor werknemers van de vennootschap.'
Het betreft hier overigens geen vertegenwoordigingshandeling. Het gaat erom dat de notaris op enige wijze overtuigd wordt dat de toelichting door het bestuur is opgemaakt.
De besturen, of leidinggevende organen van ieder van de te fuseren vennootschappen stellen naast het fusievoorstel zelf een toelichting daarop op. Deze is anders dan het fusievoorstel niet een voor alle vennootschappen gelijkluidend stuk.1 Het bestuur van iedere vennootschap maakt een eigen toelichting. Weliswaar betreft de toelichting alle betrokken vennootschappen en zal zij normaliter worden opgesteld na goed overleg tussen de besturen van alle te fuseren vennootschappen,2 toch kunnen er onderling verschillen in zitten. Voor de Nederlandse notaris betekent het vorenstaande, dat hij zijn onderzoek kan beperken tot de toelichting van de bij de fusie betrokken Nederlandse vennootschappen. De vraag of ten aanzien van de buitenlandse vennootschappen een toelichting is opgesteld die voldoet aan de daar gestelde eisen zal worden beantwoord in het door het in het betreffende land af te geven pre fusie attest.
In de toelichting moeten worden vermeld:
de redenen voor de fusie met een uiteenzetting over de verwachte gevolgen voor de werkzaamheden:
een toelichting uit juridisch oogpunt;
een toelichting uit economisch oogpunt;
een toelichting uit sociaal oogpunt;
volgens welke methode of methoden de ruilverhouding van de aandelen is vastgesteld;
of deze methode of methoden in het gegeven geval passen;
tot welke waardering elke gebruikte methode leidt;
indien meer dan een methode is gebruikt, of het bij de waardering aangenomen betrekkelijke gewicht van de methoden in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar kan worden beschouwd; en
welke bijzondere moeilijkheden er eventueel zijn geweest bij de waardering en bij de bepaling van de ruilverhouding.3
Met de vaststelling van Richtlijn 2009/109 is een aantal wijzigingen doorgevoerd in onder andere de Derde Richtlijn en de Richtlijn GOF. Deze wijzigingen hebben de Nederlandse wetgever verplicht tot het doorvoeren van een aantal wijzigingen in de fusie- en splitsing swetgeving. Als resultante van de implementatie van deze richtlijn is geen toelichting vereist indien de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen daarmee instemmen.4'5
Bij een concernfusie (moeder-dochterfusie of zusterfusie) is geen toelichting vereist voor de verdwijnende vennootschappen.6 Voor zover een Nederlandse kapitaalvennootschap als verdwijnende vennootschap bij zo'n fusie optreedt, kan de toelichting achterwege blijven. Treedt een Nederlandse vennootschap op als verkrijgende vennootschap bij een van deze concernvarianten dan is een toelichting voor die vennootschap wel vereist wanneer geen gebruik wordt gemaakt van de optie van artikel 313 lid 4. In dat geval hoeven de hiervoor bedoelde onderdelen (v) tot en met (ix) geen onderdeel van de toelichting uit te maken.
De verplichte inhoud van de toelichting is bij de implementatie van de Richtlijn GOF niet aangepast. Daar was wel aanleiding toe gezien het verschil in voorschriften tussen de Derde Richtlijn en de Richtlijn GOF.
De Derde Richtlijn bepaalt ten aanzien van de toelichting: 'De bestuurs- of leidinggevende organen van elke vennootschap die de fusie aangaat stellen een uitgewerkt schriftelijk verslag op waarin het fusievoorstel en met name de ruilverhouding van de aandelen uit juridisch en economisch oogpunt worden toegelicht en verantwoord.
In het verslag worden bovendien de bijzondere moeilijkheden vermeld die zich eventueel bij de waardering hebben voorgedaan.'7
De Richtlijn GOF bepaalt:
‘Het leidinggevend of bestuursorgaan van elke fuserende vennootschap stelt een voor de deelgerechtigden bestemd verslag op waarin de juridische en economische aspecten van de grensoverschrijdende fusie worden toegelicht en onderbouwd, en waarin de gevolgen van de grensoverschrijdende fusie voor de deelgerechtigden, de schuldeisers en de werknemers worden toegelicht.
Dit verslag moet de deelgerechtigden en de vertegenwoordigers van de werknemers, of indien er geen vertegenwoordigers zijn, de werknemers zelf uiterlijk één maand voor de datum van de in artikel 9 bedoelde algemene vergadering ter beschikking worden gesteld.
Indien het leidinggevend of bestuursorgaan van een van de fuserende vennootschappen tijdig een advies van de vertegenwoordigers van zijn werknemers ontvangt, zoals voorzien in de nationale wetgeving, wordt dit advies aan het verslag gehecht.'8
Behalve dat de tekst van de twee richtlijnen totaal verschillend is, vallen twee inhoudelijke elementen op.
In de eerste plaats is dat het voorschrift dat de toelichting de gevolgen voor de schuldeisers moet vermelden. Dat vereiste lees ik niet met zoveel woorden terug in de opsomming van de op grond van de Nederlandse wettekst verplichte onderdelen.
De wetgever had dit naar de letter van de Richtlijn GOF moeten toevoegen in de wettelijke regeling, zodat stakeholders kunnen zien hoe met andere stakeholders wordt omgegaan ook al is de informatie voor schuldeisers zelf niet openbaar.9
Het tweede element bevat het vereiste dat de toelichting ook aan vertegenwoordigers van de werknemers, of, indien er geen vertegenwoordigers zijn, de werknemers zelf ter beschikking moet worden gesteld. Aan dat vereiste is voldaan in artikel 333f.10
Anders dan bij de regeling met betrekking tot het fusievoorstel geeft de wet geen voorschriften omtrent de ondertekening van de toelichting. Zelfs wanneer de toelichting in het geheel niet ondertekend is heeft dat geen gevolgen en kan de notaris zijn pre fusie attest afgeven mits hij de overtuiging heeft dat de voorliggende toelichting is opgemaakt door het bestuur. Naast de ondertekening door alle bestuurders, ondertekening door één of een aantal van de in functie zijnde bestuurders kan de notaris ter zake ook overtuigd worden door een daartoe strekkende verklaring van een of meer bestuurders.11
Wat de inhoud van de toelichting betreft kan de notaris zich bij zijn onderzoek beperken tot de controle of de toelichting alle voorgeschreven elementen bevat. De inhoudelijke juistheid van de verklaringen vallen buiten het formele kader van zijn onderzoeksplicht.