4.10 Verzet

Een belangrijk onderdeel in de wetgeving rondom juridische fusies is het verzetrecht dat toekomt aan schuldeisers.1 Schuldeisers kunnen tot een maand nadat alle te fuseren vennootschappen de nederlegging van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd tegen het voorstel tot fusie in verzet komen door een verzoekschrift aan de rechtbank.2 Het betreft hier de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap, zijnde de plaats waar de vennootschap volgens haar statuten haar zetel heeft.3

Mocht tijdig verzet worden ingesteld dan is het gevolg dat bij een inbound fusie de akte van fusie niet mag worden verleden totdat het verzet is ingetrokken of de opheffmg van het verzet uitvoerbaar is 4

Al eerder kwam aan de orde dat de Nederlandse notaris in zijn pre fusie attest dient te verklaren dat alle besluiten die op grond van de fusiewetgeving en de statuten ten aanzien van de fusie worden genomen, genomen zijn met inachtneming van de daarvoor — in brede zin — gestelde (vorm)voorschriften en dat alle voorschriften uit de fusiewetgeving zijn nageleefd. Een strikte interpretatie vereist niet dat aandacht wordt besteed aan de vraag of er verzet is aangetekend. Ook bij de verklaring omtrent de naleving van alle voorschriften uit de fusiewetgeving kan een eventueel ingesteld verzet buiten toepassing blijven. Het wordt pas relevant bij de totstandkoming van de fusie; de akte mag niet gepasseerd worden totdat het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. Bij een inbound fusie dient de notaris op grond van artikel 333i lid 5 juncto artikel 318 lid 1 een verklaring ter zake aan de voet van de akte op te nemen. Het wettelijk voorschrift dat de akte van fusie pas mag worden verleden indien gedaan verzet is ingetrokken of de opheffmg van het verzet uitvoerbaar is, is een voorschrift dat ziet op de totstandkoming van de fusie. Bij een outbound fusie bepaalt het recht van de lidstaat van de verkrijgende vennootschap de wijze van totstandkoming van de fusie, aldus artikel 333i lid 1.

Naar de letter van de wet valt het verzet bij een outbound fusie buiten de controlerende taak van de Nederlandse notaris en geldt de Nederlandse regeling, waarbij gedaan verzet de totstandkoming van de fusie opschort, niet5 met het even opmerkelijke als onwenselijke gevolg dat schuldeisers buiten de boot dreigen te vallen. Op grond van artikel 6 lid 2 Richtlijn GOF zal ook bij de publicatie in het buitenland een indicatie moeten worden gegeven van de regeling volgens welke de rechten van de schuldeisers van de Nederlandse fuserende vennootschap worden uitgeoefend.6 Maar daarmee is niet bereikt dat een outbound fusie niet kan worden geëffectueerd op het moment dat verzet is gedaan.

De wettelijke regeling is niet in strijd met de Richtlijn GOF maar de geschetste consequentie kan toch ook vanuit die richtlijn nooit de bedoeling zijn geweest.

Ik pleit er dan ook voor dat iedere Nederlandse notaris die betrokken is bij een outbound fusie het pre fusie attest weigert af te geven wanneer er binnen de wettelijke termijn verzet is aangetekend door een of meer schuldeisers van bij de fusie betrokken Nederlandse vennootschappen. Een daartoe strekkende wettelijke bepaling zou niet misstaan. Die kan eenvoudig luiden dat de notaris het pre fusie attest niet kan afgeven totdat het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is.

De notaris zal voor hij het pre fusie attest afgeeft moeten nagaan wanneer de verzettermijn is aangevangen en geëindigd, door te verifiëren wanneer de publicatie ex artikel 314 lid 27 heeft plaatsgevonden. Na verloop van de verzettermijn zal de notaris bij de bevoegde rechtbank een verklaring van non-verzet moeten aanvragen. Blijkt alsdan dat verzet is aangetekend, dan zal hij moeten wachten met het afgeven van zijn pre fusie attest. Bij gebreke van een formele wettelijke regeling dient de notaris onder de huidige wettelijke regeling op grond van het materiële kader al zo te handelen.