4.2 Taken op grond van wet- en regelgeving. Onderverdeling

De wettelijke taken van de notaris bij een grensoverschrijdende inbound fusie met kapitaalvennootschappen kunnen worden onderscheiden in:

Bij een outbound fusie beperkt zijn taak zich tot de onderdelen (i) en (iii). Het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie, het (mogelijk) passeren van de fusieakte en het (mogelijk) passeren van de akte van statutenwijziging zijn aangelegenheden die zich afspelen in het land van de verkrijgende vennootschap.

De taken van de notaris kunnen worden onderverdeeld in een formeel kader en een materieel kader.

Het formele kader bepaalt welke taken hij dwingend uitoefent, of juist weigert, op grond van heldere in de wet en jurisprudentie geformuleerde geboden of verboden. Voorbeelden van geboden zijn het afgeven van het pre fusie attest en het passeren van de akte van fusie. Een voorbeeld van een verbod is het voorschrift dat de fusieakte niet gepasseerd mag worden na verloop van de in artikel 318 lid 1 beschreven zesmaandstermijn.1

Het materiële kader bepaalt welke taken hij wel of niet uitoefent als gevolg van de afbakening van zijn werkgebied, mede ingegeven door andere bronnen of factoren dan wetgeving, jurisprudentie en overige regelgeving. Het gaat daarbij om taken die niet (dwingend) aan hem zijn opgedragen maar die op grond van gebruik en gewoonte wel door hem worden verricht. Een voorbeeld hiervan is het deponeren van de fusiestukken bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Ook gaat het bij de laatste categorie om werkzaamheden die op grond van een in de maatschappij bestaand verwachtingspatroon ten aanzien van het functioneren van de notaris door hem dienen te worden geweigerd. Specifiek kan gedacht worden aan handelingen die kunnen worden gekwalificeerd als 'snijd met de eer en waardigheid van het ambt' voortvloeiende uit artikel 982Wet op het notarisambt.3

Het gaat om de afbakening van de taak van de notaris die zodanig concreet is voor toetsing dat zij voorwerp kan zijn van de notariële tuchtrechtspraak. Met andere woorden: de notariële tuchtrechtspraak kan gezien worden als toetsingselement van de publieke taak die de notaris uitoefent. Het gaat bij tuchtrechtspraak niet om een conflict tussen de notaris en een derde, maar meer om de vraag of de notaris zich heeft gedragen conform de kaders waarbinnen hij dient te handelen.4

Een duidelijke afbakening van het materiële kader is niet altijd te geven. Dit wordt bepaald door het verwachtingspatroon zoals dat van tijd tot tijd geldt. Maatschappelijke ontwikkelingen en open begrippen als 'waarden' en 'normen' bepalen de invulling daarvan.5 Het formele kader zal doorgaans een juridische invalshoek als uitgangspunt hebben. Het materiële kader een deontologische. Omdat het materiële kader niet altijd scherp omlijnd kan worden, vindt het toekennen van het label wel of niet vallend onder de taakuitoefening soms ook plaats vanuit een subjectieve gedachte. Belangenafweging maar ook een niet -juridisch element als gevoel kunnen een doorslaggevende rol spelen. In de literatuur zijn handvatten te vinden die houvast kunnen bieden bij de invulling van het materiële kader. In de eerste plaats is dat het overzicht van Roes waarin hij in 27 concrete stellingen het tuchtrecht inkadert.6 Waaijer komt na een analyse van de tuchtrechtspraak tot een opsomming van eigenschappen waaruit kan worden afgeleid op welke wijze de notaris volgens de tuchtrechter invulling moet geven aan zijn ambtsuitoefening.7

Van Roes leren wij — onder meer — dat het tuchtrecht:

Waaijer komt na een analyse van de tuchtrechtspraak tot de volgende eigenschappen die van een notaris verwacht mogen worden.8

Lekkerkerker formuleert zes kernwaarden waaraan het optreden van een notaris zou moeten worden getoetst:

De door Waaijer geformuleerde eigenschappen en de door Lekkerkerker gegeven kernwaarden lijken dicht bij elkaar te liggen. Toch scheppen de overeenkomsten in hun benadering geen eenduidigheid omdat we te maken hebben met open normen.

Daar speelt nog in mee dat de gehanteerde normen zien op iedere notaris in iedere praktijk. De rol van de notaris in het (internationale) ondernemingsrecht is de afgelopen jaren steeds meer opgeschoven in de richting van partijadviseur. Het is hier -zoals Van Oostrom-Streep terecht opmerkt- waar deontologische beginselen lijken te wringen met de praktijk.10 Desondanks zal de notaris ook in die gevallen moeten handelen binnen het 'maatschappelijke verwachtingspatroon', hoe open en onomlijnd dat dan ook is. Steeds zal hij zich moeten afvragen of zijn handelen in lijn is met hetgeen verwacht mag worden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.11

De taken van de notaris bij de grensoverschrijdende fusie zijn onder te verdelen in taken die hem dwingend worden opgelegd of verboden door wettelijke bepalingen. Het betreft dan het formele kader. Daarnaast zijn er taken die de notaris verricht of nalaat op grond van het maatschappelijk verwachtingspatroon dat ten aanzien van hem bestaat. De meer concrete invulling daarvan wordt mede bepaald door eigenschappen die hij op grond van de functie die hij uitoefent dient te bezitten.

Ten aanzien van een aantal hierna te beschrijven taken zal aangegeven worden of deze dienen te worden gerangschikt binnen het formele kader of het materiële kader.