4.11 Pandrecht en vruchtgebruik

Naast schuldeisers nemen ook pandhouders en vruchtgebruikers op aandelen in een verdwijnende Nederlandse vennootschap een bijzondere plaats in. De aandelen waarop hun recht rust, vervallen bij de fusie. Ten aanzien van hun positie bepaalt artikel 319 dat het pandrecht respectievelijk het vruchtgebruik overgaat op hetgeen daarvoor in de plaats treedt. Rust het recht op aandelen waarvoor niets in de plaats treedt, dan moet de verkrijgende rechtspersoon een gelijkwaardige vervanging geven.

Het artikel heeft als uitgangspunt zaaksvervanging van rechtswege.1 Het is afgestemd op artikel 3:229 lid 1: 'Het recht van pand of hypotheek brengt van rechtswege mee een recht van pand op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed.'

Beide artikelen geven een aanvullende afwijking op de hoofdregel van artikel 3:81 lid 2 sub a, die inhoudt dat een beperkt recht teniet gaat met het goed waarop het gevestigd iS.2

De regeling is niet gebaseerd op een richtlijn. Zij is enkel terug te voeren op het Nederlandse goederenrecht. Dat bepaalt dat een recht van pand en een recht van vruchtgebruik ontstaat door vestiging.3 Voor de vestiging van beperkte rechten op een goed gelden dezelfde vereisten als voor de overdracht van het goed.4

Het is de vraag wat de waarde van artikel 319 is bij een grensoverschrijdende fusie. Bij een outbound fusie zullen de aandelen in de Nederlandse verdwijnende vennootschap teniet gaan. Volgens de hoofdregel betekent dat ook het einde van het beperkt recht. De regeling van artikel 319 is een regeling van zaaksvervanging. Bij zaaksvervanging is geen sprake van beëindiging van het oorspronkelijke recht en de vestiging van een nieuw recht.5 Het reeds gevestigde beperkte recht wordt `voortgezet', zij het ten aanzien van een ander goed. Voor de aandelen in de verdwijnende Nederlandse vennootschap komen aandelen in een buitenlandse vennootschap terug. Zou de zaaksvervanging ook op die aandelen zien dan doet zich de merkwaardige situatie voor dat het beperkt recht op de buitenlandse aandelen is gevestigd naar Nederlands recht.

De vraag welk recht de vestiging van een beperkt recht beheerst wordt beantwoord door de Wet conflictenrecht goederenrecht.6 Deze maakt een onderscheid in aandelen op naam, aandelen aan toonder en giraal overdraagbare effecten.

Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een aandeel op naam wordt conform de hoofdregel beheerst door het recht dat van toepassing is op de vennootschap die het aandeel heeft uitgegeven.7

Voor een aandeel aan toonder is dat het recht van de staat waar het toonderstuk zich bevindt.8

Het regime met betrekking tot giraal overdraagbare effecten wordt beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de rekening waarin de effecten worden geadministreerd, wordt gehouden.

Deze systematiek heeft tot gevolg dat artikel 319 bij een outbound fusie slechts van toepassing kan zijn wanneer zowel de aandelen die in het kader van de fusie verdwijnen als de aandelen die daarvoor in de plaats treden —zonder onderbreking- op grond van de Wet conflictenrecht goederenrecht worden beheerst door Nederlands recht.

Bij een inbound fusie is daarvan sprake indien de aandelen in de verkrijgende vennootschap die voor aandelen in de verdwijnende Nederlandse vennootschap waarop conform Nederlands recht een beperkt recht is gevestigd in de plaats komen:

Andersom geldt, dat bij een inbound fusie, ten aanzien van toonderaandelen in een buitenlandse vennootschap of giraal overdraagbare effecten in een buitenlandse vennootschap welke worden geadministreerd door middel van een rekening in Nederland én waarop krachtens Nederlands recht een recht van pand of vruchtgebruik is gevestigd, artikel 319 toepassing vindt.

Luiden de aandelen in zowel de verdwijnende vennootschap als de verkrijgende vennootschap op naam, dan geldt dat er wel iets voor de aandelen die verdwijnen in de plaats komt,10 maar dat die goederen niet belast zijn met een beperkt recht.

De verplichting voor de verkrijgende vennootschap om een gelijkwaardige vervanging te geven ingeval er niets voor de aandelen in de verdwijnende vennootschap in de plaats treedt zou kunnen worden uitgebreid tot gevallen waarin er wel iets voor de aandelen in de plaats treedt, maar waar de regel dat het pandrecht of recht van vruchtgebruik automatisch op de goederen rusten die voor die aandelen in de plaats zijn gekomen geen opgeld doet.

Ook dan is maar de vraag of de verkrijgende buitenlandse vennootschap gehouden is aan de (Nederlandse wettelijke) verplichting om vervangende zekerheid te stellen. Ik meen van niet. De verplichting wordt door artikel 319 opgelegd aan de verkrijgende vennootschap. Artikel 319 is niet gebaseerd op een richtlijn. De bepaling bindt de verkrijgende vennootschap niet. Wel is het zo dat wanneer de verkrijgende vennootschap geen vervangende zekerheid verschaft de pandhouder of vruchtgebruiker bescherming kan vinden bij de notaris die weigert het pre fusie attest af te geven. De notaris moet immers verklaren 'dat alle voorschriften uit de fusiewetgeving zijn nageleefd'. Een van die voorschriften is nu eenmaal artikel 319. Om de beperkt gerechtigde te kunnen beschermen door de notaris te verbieden het pre fusie attest af te geven, is vereist dat de huidige regeling wordt herschreven. De thans geldende bewoordingen hebben tot gevolg dat de verkrijgende vennootschap alleen vervangende zekerheid dient te verstrekken indien het pandrecht of vruchtgebruik rust op aandelen waarvoor 'niets in de plaats treedt'.

Artikel 319 zou daartoe moeten worden aangepast. Tevens zou bepaald kunnen worden dat de notaris het pre fusie attest pas af kan geven als duidelijk is dat de verkrijgende vennootschap gelijkwaardige vervanging zal geven aan pandhouders en vruchtgebruikers op aandelen in een verdwijnende vennootschap bij een outbound fusie.

Al in 1980 heeft Dortmond gepleit voor een vermelding omtrent een gelijkwaardige vervanging voor pandhouders en vruchtgebruikers in het voorstel tot fusie.11 Ik spreek de door hem opgebrachte wens wederom uit. Daarmee wordt in een vroeg stadium aandacht gegeven aan de positie van de beperkt gerechtigde en wordt voorkomen dat later in het fusieproces, het ontbreken van een regeling de fusie vertraagd of frustreert.