Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/4.24:4.24 De fusie van buitenlandse vennootschappen waarbij de Nederlandse verkrijgende vennootschap wordt opgericht

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/4.24

4.24 De fusie van buitenlandse vennootschappen waarbij de Nederlandse verkrijgende vennootschap wordt opgericht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij fusie kan een onderscheid worden gemaakt in twee vormen.

Bij de eerste vorm treedt een van de fuserende vennootschappen op als verkrijgende vennootschap. In de Derde Richtlijn wordt deze vorm omschreven als 'fusie door overneming' 1

Een variant is de fusie waarbij de fuserende vennootschappen gezamenlijk een nieuwe verkrijgende vennootschap oprichten. Deze vorm van fusie omschrijft de Derde Richtlijn als 'fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap'.2 De Richtlijn GOF maakt het onderscheid in vormen ook, overigens zonder daaraan benamingen te geven zoals de Derde Richtlijn dat doet.3

De Nederlandse wet maakt het onderscheid in artikel 309:

`Fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.'

Uit de definitie van fusie in artikel 309 volgt dat de nieuw opgerichte verkrijgende vennootschap niet valt onder de fuserende vennootschappen. Dit is lijn met de systematiek van de Derde Richtlijn.4 De in het kader van de fusie nieuw op te richten verkrijgende vennootschap speelt een passieve rol. Voor deze vennootschap gelden (vanzelfsprekend) geen verplichtingen op het gebied van het opstellen van een fusievoorstel en toelichting en op het gebied van openbaarmaking. Wel dienen in het fusievoorstel bepaalde onderdelen te worden opgenomen die betrekking hebben op de verkrijgende vennootschap, zoals de rechten die de nieuwe vennootschap toekent aan de houders van aandelen met bijzondere rechten of de jegens hen voorgestelde maatregelen.5

De fusievariant waarbij de verkrijgende vennootschap in het kader van de fusie door de fuserende vennootschappen nieuw wordt opgericht, bestaat ook voor de grensoverschrijdende fusie. De nieuw op te richten vennootschap kan een vennootschap zijn naar het recht van het land dat een van de fuserende vennootschappen beheerst. Wanneer een Nederlandse NV en een Luxemburgse SA fuseren, kunnen zij samen een nieuwe Nederlandse verkrijgende NV oprichten. Ook is mogelijk dat twee buitenlandse vennootschappen grensoverschrijdend fuseren en in het kader van de fusie een nieuwe verkrijgende vennootschap oprichten welke beheerst wordt door het recht van een derde land. Een voorbeeld daarvan is een fusie van een Franse SA met een Duitse AG waarbij een nieuwe — in het kader van de fusie op te richten- Nederlandse NV als verkrijgende vennootschap optreedt. Deze Nederlandse NV wordt binnen de systematiek van de Derde Richtlijn, de Richtlijn GOF en de Nederlandse wet niet beschouwd als een van de fuserende vennootschappen.

De in dit hoofdstuk omschreven taken voor de Nederlandse notaris zijn niet zonder meer van toepassing op een dergelijke fusie. Als gezegd is de in het voorbeeld genoemde Nederlandse NV geen fuserende vennootschap. Zij is niet betrokken bij het opmaken van het fusievoorstel en de toelichting 6 Verder zal er in Nederland geen openbaarmaking plaatsvinden.7 Besluitvorming omtrent de fusie is een zaak van de fuserende (buitenlandse) vennootschappen. Het rechtmatigheidstoezicht op de fusieprocedure dat uitmondt in het pre fusie attest is in Nederland niet aan de orde. Op de Nederlandse notaris rust ter zake geen wettelijke taak.8 Zulks valt ook op te maken uit artikel 10 lid 2 Richtlijn GOF:

`In elke betrokken lidstaat geeft de in lid 1 bedoelde instantie aan elke fuserende vennootschap die onder de nationale wetgeving van de betrokken lidstaat ressorteert, onverwijld een attest af waaruit afdoende blijkt dat de aan de fusie voorafgaande handelingen en formaliteiten correct zijn verricht.'

De Richtlijn GOF kent wel een taak toe aan de Nederlandse notaris om het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie uit te oefenen. Artikel 11 Richtlijn GOF luidt:

`1. Elke lidstaat wijst de rechter, notaris of andere instantie aan die bevoegd is om toezicht uit te oefenen op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende fusie wat het gedeelte van de procedure betreft dat betrekking heeft op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende fusie en, in voorkomend geval, de oprichting van een nieuwe uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap wanneer de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap onder zijn nationale wetgeving ressorteert. Deze instantie vergewist zich er met name van dat de fuserende vennootschappen gemeenschappelijke voorstellen voor een grensoverschrijdende fusie van gelijke strekking hebben goedgekeurd en dat, in voorkomend geval, de regelingen met betrekking tot het medezeggenschap van de werknemers zijn vastgesteld overeenkomstig artikel 16.

2. Daartoe legt elke fuserende vennootschap het in artikel 10, lid 2, bedoelde attest voor aan de in lid 1 bedoelde instantie binnen een termijn van zes maanden na de afgifte ervan, samen met een afschrift van het gemeenschappelijk voorstel voor een grensoverschrijdende fusie dat door de in artikel 9 bedoelde algemene vergadering is goedgekeurd.'

De Richtlijn GOF belast in het geschetste voorbeeld de Nederlandse notaris — als daartoe aangewezen instantie- met het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie.

De Nederlandse wet is niet helder over de formaliteiten die bij een dergelijke fusie moeten worden nageleefd.

Boek 2 kent een uitgebreide regeling voor grensoverschrijdende fusies, maar die ziet slechts op fusies waarbij Nederlandse kapitaalvennootschappen optreden als fuserende vennootschap. Dit wordt met zoveel woorden weergegeven door artikel 333b lid 1:

`Deze afdeling is van toepassing indien een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een Europese cooperatieve vennootschap fuseert met een kapitaalvennootschap of cooperatieve vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte.'

Desondanks wordt in artikel 333c lid 1 tweede zin de geschetste fusievariant wel genoemd.

Lid 1 luidt volledig:

‘Een naamloze of besloten vennootschap kan fuseren met een kapitaalvennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Een naamloze of besloten vennootschap kan voorts verkrijgende vennootschap zijn bij een fusie tussen kapitaalvennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte.'

Uit de verdere opbouw van afdeling 3A valt niet op te maken of er een onderscheid is in formaliteiten tussen een grensoverschrijdende fusie als genoemd in artikel 333c lid 1 eerste zin en een fusie als genoemd in artikel 333c lid 1 tweede zin.

Door de beperkende werking van artikel 333b lid 1 geldt formeel dat bij een grensoverschrijdende fusie waarbij een Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap wordt opgericht en waar overigens geen Nederlandse vennootschap als fuserende vennootschap optreedt, de Nederlandse wetgeving geen regeling kent.

Om die reden kan niet zonder meer geconcludeerd worden dat artikel 3189 op de bedoelde fusie van toepassing is. Door de Richtlijn GOF wordt met zoveel woorden bepaald dat de wetgeving van de lidstaat waaronder de uit de grensoverschrijdende fusie ontstaat valt, bepaalt op welke datum de fusie van kracht wordt.10 De Richtlijn GOF bepaalt niet expliciet dat het recht van het land dat de verkrijgende vennootschap beheerst ook de wijze van totstandkoming van de fusie regelt. Dat laatste kan overigens wel bij een ruime lezing van artikel 11 Richtlijn GOF worden geconcludeerd.

Niettemin is het bij gebreke van een duidelijke regeling voor de Nederlandse notaris niet eenvoudig om te bepalen hoe hij dient te handelen bij een casus als de onderhavige.

De Nederlandse verkrijgende vennootschap zal moeten worden opgericht bij notariële akte.11 Voor de hand ligt dat de notaris een gecombineerde akte maakt waarin hij enerzijds de fusie van de buitenlandse vennootschappen constateert en anderzijds de verkrijgende vennootschap opricht. Het ligt voor de hand dat de Nederlandse notaris die deze gecombineerde akte passeert zoveel mogelijk aansluit bij de regeling van afdeling 3A en in lijn daarmee in de voet van die akte zijn verklaring afgeeft. Dit sluit aan bij artikel 333i lid 5. Op grond daarvan zal hij moeten verklaren dat door de verdwijnende vennootschappen op hetzelfde fusievoorstel is beslist, dat de regelingen met betrekking tot medezeggenschap zijn vastgesteld overeenkomstig artikel 333k, dat de akte een notariële akte is en dat deze is verleden op een tijdstip waarop dat wettelijk mag.'12

Met dit laatste onderdeel wordt gedoeld op de zesmaandstermijn van artikel 318 lid 1. Artikel 318 lid 1 bepaalt dat de akte slechts mag worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging van het voorstel of, indien dit als gevolg van gedaan verzet niet mag, binnen een maand na intrekking of nadat de opheffing van het verzet uitvoerbaar is geworden.

Zoals beschreven in § 4.18.3 gaat het om een zuiver nationale bepaling welke (slechts) dient te worden gekoppeld aan de Nederlandse aankondiging van de in Nederland gedane deponering. Bij een fusie van twee of meer buitenlandse vennootschappen waarbij de Nederlandse verkrijgende vennootschap in het kader van de fusie wordt opgericht en dus niet een van de fuserende vennootschappen is, sorteert deze bepaling geen effect en blijft zij buiten toepassing.13

Het wijzigen van artikel 333b lid 1 door te bepalen dat afdeling 3A ook ziet op fusies als bedoeld in artikel 333c lid 1 tweede zin is onvoldoende. De bepalingen van de overige afdelingen van Titel 7 — waaronder de wijze van totstandkoming van de fusie- zijn daarmee nog niet — voor zover nodig- gekoppeld. Ik pleit voor een korte, heldere regeling op maat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.