7.10.7.3 Samenloop privaatrechtelijke handhaving en publiekrechtelijke handhaving

Bij het introduceren van punitive damages dient rekening te worden gehouden met de samenloop tussen privaatrechtelijke handhaving en publiekrechtelijke handhaving. Is het mogelijk dat de laedens wordt veroordeeld tot het betalen van punitive damages terwijl reeds eerder een bestuurlijke boete of andere straf is opgelegd? Is het mogelijk dat de laedens een bestuurlijke boete of andere straf krijgt opgelegd terwijl reeds eerder in een civiele procedure een veroordeling heeft plaatsgevonden tot betaling van punitive damages? Deze vragen dienen beantwoord te worden aan de hand van het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel. Adriaanse, Barkhuysen, Den Houdijk & Zippro wijzen tevens op de rol die de onschuldpresumtie speelt bij follow-on zaken (zaken waarbij de civiele vordering tot verkrijging van schadevergoeding wordt ingesteld nadat een mededingingsautoriteit een inbreuk heeft vastgesteld). Ik behandel nu eerst het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel (b) en vervolgens de onschuldpresumtie (c).

Het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel vertonen nauwe samenhang.1 Het ne bis in idem-beginsel brengt met zich mee dat niemand tweemaal voor hetzelfde feit gestraft of vervolgd mag worden.2 Het una via-beginsel is nauw verweven met het ne bis in idem-beginsel en heeft eveneens tot doel dubbele bestraffing te voorkomen. Op grond van dit beginsel heeft de overheid de verplichting om, indien meerdere mogelijkheden van punitieve afdoening openstaan, een keuze te maken uit een van de mogelijkheden.3

Op nationaal niveau treft men het ne bis in idem-beginsel aan in het strafrecht (artikel 68 Sr). Na de inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb is het beginsel in het kader van de samenloopproblematiek ook in het bestuursrecht te vinden (artikel 5:43 en 5:44 Awb) In het burgerlijk recht treft men het ne bis in idem-beginsel niet aan. Op nationaal niveau bestaat dan ook geen duidelijke grondslag voor het verbod van samenloop van privaatrechtelijke handhaving met een punitief element en publiekrechtelijke handhaving met een punitief element.

Op internationaal en Europees niveau bestaan wel enige verdragsrechtelijke normen met betrekking tot het ne bis in idem-beginsel en het una-via beginsel. Op Europees niveau is het Zevende Protocol bij het EVRM van belang. Artikel 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM luidt:

Artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM is niet alleen geschonden ingeval iemand twee keer wordt berecht of gestraft voor dezelfde overtreding, maar ook indien iemand twee keer wordt berecht of gestraft voor technisch gesproken twee verschillende overtredingen die hetzelfde feitencomplex betreffen.4 Nederland heeft het Zevende Protocol bij het EVRM echter niet geratificeerd. Hoewel Nederland het Zevende Protocol bij het EVRM niet heeft geratificeerd, hebben veel landen van de Raad van Europa het Zevende Protocol wel geratificeerd.5 Het ne bis in idem-beginsel werkt als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht ook door in de communautaire rechtspraak.6 Daarbij dient wel te worden opgemerkt dat de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot het ne bis in idem-beginsel niet gemakkelijk te duiden is.7

De vraag rijst of artikel 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM alleen betrekking heeft op zaken waarvoor naar Nederlands recht de strafrechter competent is, of dat het artikel ook betrekking heeft op gevallen waarin (indien sprake is van een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM) het gaat om gewijsden van de bestuursrechter, belastingrechter en, in het kader van punitive damages, de burgerlijke rechter. Er zijn sterke argumenten die de stelling ondersteunen dat gewijsden van de bestuursrechter, de belastingrechter en, in het kader van punitive damages, de burgerlijke rechter binnen het bereik van artikel 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM vallen.8 Er zijn dan ook geen goede gronden om aan artikel 4 van het Zevende Protocol een geringere reikwijdte toe te kennen dan artikel 6 EVRM, waarin het begrip criminal ruim wordt uitgelegd.9 Nederland heeft geen verklaring afgelegd waarin is opgenomen dat artikel 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM alleen betrekking heeft op gewijsden van de strafrechter in de nationale zin van artikel 68 Sr, zoals Nederland bij artikel 14 lid 7EVRM wel heeft afgelegd. Verschillende andere landen hebben een dergelijke verklaring zowel afgelegd bij artikel 14 lid 7 van het EVRM als artikel 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM.10Die landen zijn dus uitgegaan van een ruimere uitleg van artikel 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM.11 Nu Nederland geen verklaring heeft afgelegd zal ook Nederland bij ratificatie gebonden zijn aan de ruimere uitleg.12

Op internationaal niveau is het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (DTBPR) van belang. In Nederland is strijd met het ne bis in idem-beginsel in beginsel ontoelaatbaar op grond van artikel 14 lid 7 IVBPR. In deze verdragsbepaling is neergelegd dat niemand voor een tweede keer mag worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van het land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken.

De Hoge Raad gaat in verschillende arresten impliciet uit van een directe werking van deze bepaling uit het IVBPR.13 Door een inhoudelijk oordeel te geven of er sprake is van strijd met artikel 14 lid 7 IVBPR wordt de directe werking van dit artikel aangenomen.14 Nederland heeft bij het verdrag met betrekking tot artikel 14 lid 7 IVBPR echter wel de volgende uitzondering bedongen:

Artikel 14 lid 7 IVBPR heeft gezien deze verklaring in Nederland alleen betrekking op gewijsden van de strafrechter in de nationale zin van artikel 68 Sr. Nederland heeft dit voorbehoud gemaakt wegens de onzekerheid die bij de regering bestond over de vraag of iemand die in een vreemde staat is veroordeeld nog wel in Nederland vervolgd zou kunnen worden wanneer de veroordeelde zijn straf niet of slechts gedeeltelijk zou hebben ondergaan.15 Artikel 68 Sr laat dit namelijk wel toe.16 Als gevolg van deze uitzondering biedt artikel14 lid 7 IVBPR weinig houvast voor de samenloop van punitieve privaatrechtelijke handhaving en punitieve publiekrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. De regering beschouwt het ne bis in idem-beginsel wel in bredere zin als ongeschreven recht, maar de grondslag en de reikwijdte blijven onduidelijk.17

Adriaanse, Barkhuysen, Den Houdijker & Zippro concluderen dat het nationale, internationale en Europese recht 'weinig precieze houvast bieden voor het beoordelen van de samenloopproblematiek.' Zij merken op dat vooral het in de desbetreffende regelgeving neergelegde principe van het voorkomen van een dubbelde vervolging en bestraffing leidend zou moeten zijn bij het beoordelen van de samenloopproblematiek.'18

De consequenties van het ne bis in idem-beginsel voor de á dan niet toelaatbaarheid van punitive damages kunnen aanzienlijk zijn. Wanneer de mededingingsautoriteiten hebben besloten een boete op te leggen is het op grond van het ne bis inidem-beginsel voor de rechter niet meer toegestaan de gedaagde te veroordelen tot betaling van punitive damages. Haak & VerLoren van Themaat komen dan ook tot de conclusie dat het zeer wel denkbaar is dat exemplary damages alleen in zogenaamde stand alone-zaken kunnen worden toegekend indien de mogelijkheid tot toekenning van exemplary damages zou worden ingevoerd.19 Onder stand alone-zaken versta ik zaken waarin de NMa of de Commissie geen besluit heeft genomen, zodat in de civiele procedure niet wordt meegelift op de beslissing van een mededingingsautoriteit. Door de bevoegdheid te gebruiken die de Commissie en de NMa hebben om zich te voegen in een procedure voor de burgerlijke rechter zou kunnen worden voorkomen dat de burgerlijke rechter punitive damages toekent terwijl de mededingingsautoriteiten reeds bezig zijn met een onderzoek.

Aan deze mogelijkheid zijn echter de nodige nadelen verbonden. De consequentie is dat de omvang van de schadevergoeding voor de gelaedeerde afhangt van de vraag of een mededingingsautoriteit á dan niet een boete heeft opgelegd. Daarnaast is het niet altijd even makkelijk voor de mededingingsautoriteiten in te schatten of ze wel of niet komen tot een oplegging van een boete. De burgerlijke rechter zal zolang daar geen duidelijkheid over bestaat de laedens niet kunnen veroordelen tot betaling van punitive damages aan de gelaedeerde. Alleen een veroordeling tot betaling van een compensatoire schadevergoeding zou in dat geval tot de mogelijkheden behoren. Bovendien kan zich de situatie voordoen dat de civiele procedure eerst wordt gevoerd en de Commissie of de NMa later besluiten alsnog een boete op te leggen aan de overtreder van de mededingingsregels. Indien de burgerlijke rechter de laedens reeds heeft veroordeeld tot betaling van punitive damages aan de gelaedeerde zal de oplegging van een boete door de Commissie of de NMa in strijd zijn met het ne bis in idem-beginsel. Indien de mogelijkheid tot verkrijging van punitive damages in mededingingszaken zou worden ingevoerd, verdient het aanbeveling een aparte regeling te ontwerpen waarbij de problemen betreffende de samenloop tussen privaatrecht enerzijds en publiekrecht (bestuursrecht en strafrecht) anderzijds worden geregeld. De regeling zoals die door de Nederlandse wetgever in de Vierde Tranche Awb is opgesteld zou daarbij als uitgangspunt kunnen dienen.

In artikel 6 lid 2EVRM is neergelegd dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Deze onschuldpresumtie kan een belemmering vormen om na een bestuursrechtelijke vernietiging van een boetebesluit over te gaan tot oplegging van punitive damages.20

In de zaken Ringvold/Noorwegen en Y./Noorwegen staat de relatie tussen een strafrechtelijke vrijspraak en een daaropvolgende civielrechtelijke procedure centraal.21 Ringvold en Y. werden, nadat zij in een strafrechtelijke procedure waren vrijgesproken, in een civielrechtelijke procedure geconfronteerd met vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding van de vermeende slachtoffers. Adriaanse, Barkhuysen, De Houdijker & Zippro wijzen daarbij overigens op het feit dat de onschuldpresumtie niet alleen van toepassing is wanneer sprake is van een criminal charge, maar dat de presumtie ook bescherming kan bieden in civielrechtelijke procedures ingeval 'there were such links between the criminal proceedings and the ensuing compensation proceedings as to justity extending the scope of Article 6 § 2 to cover the latter.'22 In de zaak Ringvold/Noorwegen komt het EHRM tot de conclusie dat van een dergelijke situatie geen sprake is. In de zaak Y./Noorwegen werd artikel 6 lid 2EVRM wel van toepassing verklaard op de vordering tot verkrijging van schadevergoeding en werd door het EHRM een inbreuk op de onschuldpresumtie vastgesteld. Volgens het EHRM stelde de Noorse rechter te expliciet dat de schuld van Y., ondanks de vrijspraak in de strafrechtelijke procedure, vast was komen te staan.23 Het toekennen van punitive damages na een bestuursrechtelijke vernietiging van een boetebesluit zou door de duidelijke bestraffing eenzelfde vaststelling van schuld kunnen inhouden die strijdig is met de onschuldpresumtie.