7.10.7.2 Fundamentele waarborgen ten aanzien van punitive damages

Artikel 6 EVRM garandeert het recht dat een ieder heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn en door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Het recht wordt gegarandeerd bij geschillen over de vaststelling van civil rights and obligations en bij de bepaling over de gegrondheid van een criminal charge. Daarnaast garandeert artikel 6 EVRM het recht op toegang tot de rechter (wordt niet expliciet in artikel 6 lid 1 EVRM vermeld)1 en de eis dat de uitspraak in beginsel in het openbaar wordt gedaan.2 Deze algemene eisen zijn bij de verkrijging van compensatoire schadevergoeding hetzelfde als bij de verkrijging van punitieve schadevergoeding en zullen bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht veelal geen probleem vormen. Dit kan echter anders zijn bij de aanvullende eisen die gesteld worden bij de verkrijging van punitive damages.

Nu het opleggen van punitive damages als een criminal charge moet worden beschouwd, dient de gedaagde zich in de civiele mededingingszaak op een aantal aanvullende fundamentele beginselen te kunnen beroepen die voortvloeien uit artikel 6 EVRM. Zo zullen het zwijgrecht, het nemo tenetur-beginsel (niemand mag worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken) en de praesumptio innocentiae (het beginsel dat de verdachte voor onschuldig dient te worden gehouden totdat zijn schuld volgens de wet bewezen is) een rol spelen bij de verkrijging van punitive damages. Tevens dient voldaan te worden aan de eis van full jurisdiction en evenredigheid.

Op grond van de praesumptio innocentiae dient de verdachte voor onschuldig te worden gehouden totdat zijn schuld volgens de wet bewezen is. Wettelijke vermoedens van schuld worden niet geheel uitgesloten, maar er worden wel grenzen aan gesteld.3 Het dient in ieder geval te gaan om een weerlegbaar vermoeden van schuld.4 Op grond van de onschuldpresumptie moeten de betrokken autoriteiten zich onthouden van openbare mededelingen die een inbreuk vormen op de onschuldpresumptie.5 Het is de vraag of dit voor de eiser in een civiele procedure met zich meebrengt dat hij zich genuanceerd dient uit te laten over de mate waarin de schuld in het kader van een lopende procedure al dan niet is komen vast te staan.6

Het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende zwijgrecht en nemo tenetur-beginsel brengen met zich mee dat niemand mag worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken.7 Adriaanse, Barkhuysen, Den Houdijker & Zippro constateren

Zij denken daarbij met name aan afgedwongen mondelinge en schriftelijke verklaringen.8 Overig materiaal valt in beginsel buiten het beschermingsbereik. Zij maken daarbij wel een uitzondering. Ingeval het gaat

Dit laatste is voor de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht met name van belang bij het voorstel van de Commissie in het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels om de nationale rechter, in specifieke omstandigheden, de bevoegdheid te verlenen om procespartijen of derden te bevelen welomschreven categorieën van relevant bewijsmateriaal openbaar te maken (zie § 9.4.9.4).

Het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende zwijgrecht en nemo tenetur-beginsel brengen met zich mee dat ingeval de mogelijkheid bestaat dat de gedaagde tot betaling van punitive damages wordt veroordeeld (en dus sprake is van een criminal charge) de cautie moet worden gegeven. De cautie is de mededeling aan een verdachte dat deze het recht heeft om te zwijgen.10 Adriaanse, Barkhuysen, Den Houdijker & Zippro beschouwen het moment waarop de gedagvaarde partij voor het eerst wordt verzocht te concluderen voor antwoord het meest geschikt voor het geven van de cautie.11 Zij wijzen tevens op het feit dat bewijs dat door een mededingingsautoriteit in de toezichtfase is verkregen voordat sprake was van een charge, in beginsel niet gebruikt mag worden in een civiele procedure waarbij de gedaagde kan worden veroordeeld tot het betalen van punitive damages. Dit geldt uiteraard alleen voor zover dat materiaal niet onafhankelijk van de wil van betrokkene bestaat.12

Met full jurisdiction wordt bedoeld dat ten minste één rechterlijke instantie de vaststelling van de feiten en de toepassing van alle geldende rechtsnormen kan toetsen en daarover ook met volledige rechtsmacht (full jurisdiction) kan beslissen. Uitgangspunt is dat de rechter ook de feiten volledig moet kunnen toetsen.13 In dit verband is het nog maar de vraag in hoeverre de civiele rechter in het kader van de oplegging van een privaatrechtelijke boete zonder meer uit mag gaan van de vaststelling van een overtreding door een mededingingsautoriteit (zie § 9.5.7).14

Met evenredigheid wordt bedoeld dat de rechter op grond van de eis van full jurisdiction ook moet kunnen toetsen of een direct uit de wet voortvloeiende sanctie evenredig is wanneer daarover wordt geklaagd. Een systeem van wettelijk gefixeerde boetes wordt door het EHRM niet uitgesloten, mits de wetgever zelf het vereiste van evenredigheid in acht heeft genomen en de rechter kan toetsen of die wettelijk regeling juist is toegepast.15 Adriaanse, Barkhuysen, Den Houdijker & Zippro tekenen daarbij aan dat de jurisprudentie op dit punt nog niet uitgekristalliseerd lijkt.16 De rechter zal bij een mogelijke wettelijke introductie van punitive damages in ieder geval de bevoegdheid moeten krijgen de evenredigheid van een uiteindelijk op te leggen boete te waarborgen. Dit kan bijvoorbeeld worden gerealiseerd door invoering van een hardheidsclausule in de toepasselijke wettelijke regeling.17