5.3.5.4 Concursus

188. De senior heeft er met name bij conflicterende verhaalsrechten behoefte aan om een beroep te kunnen doen op de verlaging van de rang van de juniorvordering. In een dergelijke situatie zijn er nog meer redenen om aan te nemen dat hij dat ook kan.

Omdat in een situatie van conflicterende verhaalsrechten de voldoening van de ene vordering ten koste gaat van de voldoening van de andere vordering heeft iedere verhaalsgerechtigde de mogelijkheid de andere verhaalsrechten te betwisten.1 De verhaalsgerechtigden kunnen elkaar de gebreken in elkaars verhaalsrecht tegenwerpen. Dat kan zelfs ertoe leiden dat twee schuldeisers onderling procederen om het verhaalsrecht van één van hen op het vermogen van de schuldenaar vast te stellen, terwijl die schuldenaar niet betrokken is in de procedure.2 Als de schuldenaar niet over voldoende vermogen beschikt om al zijn schulden te voldoen, dan raakt iedere verhaalsgerechtigde betrokken bij de verhaalsrechten van de anderen die verhaal proberen te nemen, inclusief de eigenschappen en voorrechten daarvan en de gebreken daarin. Het past in een dergelijke situatie dat iedere schuldeiser een beroep kan doen op het bestaan van de achterstelling, ook als die tot stand is gekomen in een overeenkomst waarbij hij geen partij was.

De Faillissementswet en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepalen bovendien expliciet dat een verhaalsgerechtigde de voorrang van een andere verhaalsgerechtigde kan betwisten.3 Een beroep van een verhaalsgerechtigde op de achterstelling van een van zijn medeschuldeisers komt op hetzelfde neer. Dat gebeurt slechts één trede lager op de ladder dan de betwisting van de voorrang door een concurrent.4 De betwisting van de voorrang die een concurrente schuldeiser onterecht pretendeert komt overeen met de betwisting van de concurrente rang die een eigenlijk achtergestelde schuldeiser ten onrechte pretendeert.

Tot slot kan worden gewezen op het arrest Alsag AG/Curatoren Femis.5 In dat geval betwistte Alsag AG de erkenning van de verhaalsrechten van de ‘account partners’ van de failliet, nadat de curatoren die verhaalsrechten hadden erkend met een concurrente rang. Alsag AG deed daarbij een beroep op de overeenkomsten tussen de account partners en de failliet. Alsag AG meende dat daarin een achterstelling was opgenomen. Dat Alsag AG geen partij was bij deze overeenkomsten stond kennelijk niet in de weg aan de betwisting door Alsag AG, hoewel dat in de procedure niet aan de orde is geweest. De Rechtbank Breda, A-G Langemeijer en de Hoge Raad gingen stilzwijgend ervan uit dat Alsag AG zich op de achterstelling van de account partners kon beroepen.