5.3.5.6 Verhouding tot seniorverhaalsrecht

190. Als verschillende schuldeisers verhaal proberen te nemen op dezelfde executie-opbrengst bestaat er een conflict tussen de uitoefening van de verschillende verhaalsrechten. Dat conflict vindt plaats op het niveau van de individuele verhaalsrechten en niet op het niveau van de schuldeisers.1 Daarom wordt een verhaalsrecht niet achtergesteld ten opzichte van een schuldeiser maar ten opzichte van één of meerdere verhaalsrechten. Het tweede lid van artikel 3:277 BW is in dit opzicht ongelukkig geformuleerd omdat het spreekt van de verlaging van de rang van een vordering ‘jegens alle of bepaalde andere schuldeisers’, in plaats van ‘jegens alle of bepaalde andere verhaalsrechten’.2

Omdat het conflict bij de verdeling van de executie-opbrengst plaatsvindt op het niveau van de verhaalsrechten speelt ook een eigenlijke achterstelling op het niveau van de verhaalsrechten.3 Daarom is het mogelijk dat de junior de rang van zijn verhaalsrecht wel verlaagt ten opzichte van één verhaalsrecht van een andere schuldeiser, maar niet ten opzichte van een ander verhaalsrecht dat aan diezelfde schuldeiser toekomt. Een directeur-grootaandeelhouder kan er bijvoorbeeld voor kiezen zijn verhaalsrecht uit hoofde van een lening aan zijn eigen vennootschap wel achter te stellen bij het verhaalsrecht van de financierende bank uit hoofde van een doorlopende lening, maar niet bij het verhaalsrecht van diezelfde bank uit hoofde van een rekening-courantkrediet.

Voor een concrete contractuele achterstelling is de vraag bij welke vorderingen er is achtergesteld steeds een vraag van uitleg van de overeenkomst. Veel overeenkomsten van achterstelling zijn ‘bankachterstellingen’, in die zin dat de junior zijn vordering achterstelt bij alle vorderingen die de senior heeft of zal verkrijgen op de gemeenschappelijke schuldenaar.