4.4.4.3 Nadelen aan opknip-benadering; en wanneer komt tekortschieten in een voortdurende prestatie eigenlijk wel of niet voor opknippen in aanmerking?

Ook aan deze benadering kleven echter nadelen. Het eerste nadeel is, vanuit dogmatisch perspectief, dat het nogal kunstmatig voelt om een voortdurend nalaten om een bepaalde verplichting te vervullen te construeren als een reeks van zelfstandige dagelijkse verplichtingen.

Het tweede nadeel is dat, zoals hiervoor aangegeven, deze opvatting meebrengt dat in theorie toekomstige schade kan verjaren (in geval van een verjaringsverweer) of vervallen (in geval van een klachtplichtberoep), als vast zou komen te staan dat langer dan vijf jaar geleden of langer geleden dan de betreffende klachttermijn al voorzienbaar was dat die schade zich zou manifesteren. Dit kan leiden tot moeizame discussies over de vraag of bepaalde schade destijds wel of niet voorzienbaar was, waarbij de schuldeiser in een lastige bewijspositie terecht kan komen.

Het derde nadeel is dat de ene voortdurende verplichting de andere niet is. Daarom rijst de vraag of het voor iedere voortdurende verplichting aanspreekt om over te gaan tot het opknippen van de laakbare gedraging van de schuldenaar. Die vraag blijkt niet eenvoudig te beantwoorden.

In de context van verjaring wordt in de rechtspraak niet iedere voortdurende verplichting opgeknipt. Ik wijs op het arrest Parkeergarage Zandvoort van de Hoge Raad. Die zaak speelt in de context van de lange verjaringstermijn. De Hoge Raad overweegt dat de betreffende onrechtmatige gedraging enkelvoudig is en een voortdurend karakter heeft.1 Het ging in dit geval om de oprit van een parkeergarage, waarbij al in 1974 was verzuimd om een grondkerende voorziening aan te brengen. Door het gewicht van de auto’s, die over de oprit reden, ontstond druk op de belendende muur van een appartementencomplex, die daardoor steeds verder scheefzakte.

Het betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor een gebrekkige opstal (art. 6:174 BW). Volgens de Hoge Raad is deze aansprakelijkheid niet verbonden aan een schadeveroorzakende gedraging, maar aan de schadeveroorzakende toestand waarop de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW ziet. Volgens de Hoge Raad is er wat deze aansprakelijkheid betreft geen reden om een gedraging, in dit geval de aanleg van de oprit zonder grondkerende constructie, aan te merken als schadeveroorzakende gebeurtenis waardoor de lange verjaringstermijn gaat lopen. Het voortdurende karakter van de aanwezigheid van de gebrekkige oprit kan niet tot één moment worden herleid, aldus de Hoge Raad.2

Wanneer komt een gedraging in aanmerking om te worden opgeknipt en wanneer niet? In Parkeergarage Zandvoort ging het om de voortdurende aanwezigheid van een gebrekkige opstal, waarvoor de opstalhouder risicoaansprakelijk is. In TMG/Staat ging het om het voortdurend nalaten van een verplichting van de Staat tot correcte richtlijnimplementatie, hetgeen een schuldaansprakelijkheid betreft. Is het onderscheid tussen risico- en schuldaansprakelijkheid dan bepalend? Niet noodzakelijk. Ook bij gevallen van schuldaansprakelijkheid wordt aangenomen dat een onrechtmatige daad enkelvoudig en voortdurend van aard kan zijn, zodat deze zich niet laat opknippen. Dat wordt in de rechtspraak in feitelijke instanties bijvoorbeeld geoordeeld bij civiele schadevergoedingsvorderingen gegrond op een overtreding van het kartelverbod ex art. 101 VWEU.3 Het verschil tussen het geval van staatsaansprakelijkheid in TMG/Staat en civiele aansprakelijkheid voor schending van het kartelverbod kan worden gevonden in het feit dat het bij laatstgenoemde grondslag gaat om, zeer kort samengevat, het overtreden van het kartelverbod door bijvoorbeeld verboden prijsafspraken te maken. Die prijsafspraken beïnvloeden de concurrentieverhoudingen op de markt gedurende de periode dat de afspraken tussen de kartellisten gelden. Daarmee heeft het onrechtmatig handelen een voortdurend karakter. De markt wordt immers lange tijd beïnvloed en kan worden teruggevoerd op één gedraging. Die gedraging bestaat uit een doen, namelijk het maken van verboden prijsafspraken. Bij het nalaten van correcte richtlijnimplementatie, zoals in TMG/Staat, gaat het om een nalaten of een gedeeltelijk nalaten van een verplichting die voortdurend op de verplichte rust.

Het onderscheid tussen wel en niet opknipbare onrechtmatige daden zou dus mogelijk gevonden kunnen worden in de vraag of sprake is van een doen met voortdurende effecten of het nalaten van een voortdurende verplichting. Als een onrechtmatige gedraging, bestaande uit een doen, een langdurige onrechtmatige toestand in het leven roept, zoals verboden prijsafspraken, is er kennelijk grond om de onrechtmatige daad niet op te knippen. Bij het nalaten van een voortdurende verplichting zou dat anders liggen. Het oordeel van de Hoge Raad in Nanada c.s./Golden Earring met betrekking tot art. 6:89 BW past in deze benadering. Het ging in die zaak om het nalaten van een voortdurende verplichting van Nanada c.s. tot het exploiteren van de muziekrechten van Golden Earring.

Dit roept wel de vraag op of het maken van onderscheid tussen verschillende voortdurende verplichtingen kan overtuigen. De hiervoor aangeduide verschillen zijn dermate subtiel dat fijnslijperij op de loer ligt. Er kleven dus, ook gelet op het dogmatische aspect en de bewijsproblematiek ten aanzien van toekomstige schade, niet geringe nadelen aan de opknip-benadering die de Hoge Raad in zowel TMG/Staat als Nanada c.s./Golden Earring kiest. De benadering biedt een compromis waarbij zowel het belang van de schuldeiser als de ratio van de verjaringstermijn en de klachtplicht recht wordt geprobeerd te doen. Bij dat compromis zijn evenwel de nodige kanttekeningen te plaatsen.