5.4.5 Achtergronden van de modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht

Reeds in de jaren tachtig was het de bedoeling dat de Commissie zich niet langer bezig zou moeten houden met gevallen die geen bijzonder ingewikkelde of nieuwe juridische of economische problemen zouden opleveren. De bevoegde diensten zouden meer armslag moeten krijgen om ingewikkelde zaken sneller en doeltreffender te behandelen.1 Verordening 1/2003 ligt in dezelfde lijn. Van den Bossche wijst erop dat

De Commissie geeft, naast haar beperkte personele en materiële middelen, als reden dat het aanmeldingssysteem niet langer een juist middel vormt om een doelmatige handhaving van de verdragsartikelen te garanderen. Naast het feit dat de Commissie niet in staat is de vele aanmeldingen te behandelen, komen de echt zware kartels niet aan het licht nu dergelijke praktijken niet vrijwillig bij de Commissie worden aangemeld.3 Rechtsonzekerheid wordt ook nog als argument genoemd, nu de betrokken ondernemingen in onzekerheid zitten over het al dan niet toelaatbaar zijn van de aangemelde overeenkomst zolang door de Commissie geen ontheffingsbeschikking werd afgegeven.4 De privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht bij overeenkomsten in dit stadium was gecompliceerd, zoals ik heb beschreven in § 5.3. Aan de andere kant is het de vraag of ondernemingen onder het regime van Verordening 1/2003 er voor wat betreft rechtszekerheid op vooruit gaan, nu ze (althans hun juridisch adviseurs) de toelaatbaarheid van overeenkomsten zelf aan de mededingingsregels moeten toetsen. Als laatste argument wordt het kostenaspect genoemd. De juridische kosten die zijn verbonden aan de aanmelding zullen voor de kleine en middelgrote ondernemingen concurrentienadeel opleveren ten opzichte van de grotere ondernemingen.5 Of dit laatste argument valide is, betwijfel ik, gelet op het feit dat ondernemers zich onder het systeem van Verordening 1/2003 ook juridisch moeten laten voorlichten. Ondernemers moeten nu, zoals bij het argument betreffende de rechtszekerheid reeds duidelijk is geworden, zelfstandig de afweging maken of een overeenkomst onder het kartelverbod van het eerste lid van artikel 81 EG valt. Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moeten de ondernemers (althans hun juridisch adviseurs) vervolgens de afweging maken of de overeenkomst aan de vier vereisten voldoet van het derde lid van artikel 81 EG, zodat het kartelverbod buiten toepassing zal worden verklaard.

De hervormingen worden door mededingingspecialisten wel gezien als de uitkomst van de inhoudelijke veranderingen die zich sinds het eind van de jaren tachtig en het begin van de jaren negentig hebben voorgedaan.6 De Commissie is zich geleidelijk gaan toeleggen op een meer economische aanpak van mededingingszaken in plaats van een formalistische houding ten aanzien van het ontheffingsbeleid. Steenbergen & Van der Woude schetsen een ontwikkeling waarbij 'aan de bestrijding van ernstige inbreuken voorrang werd gegeven boven het limitatief inventariseren van toegestane clausules.'

In hun analyse zien ze een verschuiving bij de Commissie van het 'dirigistisch aansturen van ondernemersgedrag naar hetgeen de Commissie concurrentieel aanvaarbaar achtte' naar een beleid gericht op de bescherming van de vrije marktwerking tegen ongewenste gedragingen van ondernemingen. De overgang van sturing naar marktwerking heeft volgens hun analyse tot een versoepeling van de toepassing van het eerste lid van artikel 81 EG geleid en een versoepeling van de toepassing van het derde lid van artikel 81 EG voor ondernemingen met een bescheiden marktaandeel.7 Door de versoepeling van het beleid ten aanzien van gedragingen waarvoor een economische rechtvaardiging te vinden is, en de verscherping van het beleid ten aanzien van gedragingen waarvoor geen economische rechtvaardiging te vinden is, moest de Commissie prioriteiten stellen. Voor het onderzoek naar een economische rechtvaardiging en het opsporen van harde kernrestricties is nu eenmaal een uitgebreid feitenonderzoek nodig en de Commissie had hier niet voldoende middelen voor. Door deze ontwikkeling van het materiële mededingingsrecht schoot het procedurele recht zoals neergelegd in Verordening 17/62 tekort. Aan de wensen van de Commissie is uiteindelijk gehoor gegeven door de aanname van Verordening 1/2003, waarbij de mogelijkheid tot het stellen van prioriteiten is verruimd en het onderdrukken van harde kernrestricties (afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken zoals prijsafspraken, marktverdelingsafspraken en afzetbeperkingsafspraken) is aangescherpt.8 Bij dit alles hebben de nationale instanties een grotere rol gekregen.

Het feit dat de nationale rechter het derde lid van artikel 81 EG zelf kan toepassen, is om een aantal redenen een goede ontwikkeling. In de eerste plaats kan het de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht stimuleren. In de tweede plaats is het efficiënter om één instantie te hebben die kan besluiten of een overeenkomst onder het kartelverbod van het eerste lid van artikel 81 EG valt en, zo ja, of de overeenkomst voldoet aan de vrijstellingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 81 EG. Beide beoordelingen liggen in elkaars verlengde en gaan grotendeels over dezelfde feiten.9 In de derde plaats is de Commissie veel tijd kwijt met het beoordelen van verzoeken tot het verlenen van vrijstelling van het kartelverbod op grond van het derde lid van artikel 81 EG. De Commissie kan die tijd beter besteden voor het opsporen en bestraffen van de meest serieuze harde kernovertredingen (hardcore overtredingen) van het mededingingsrecht.10 In de vierde plaats wordt als gevolg van de invoering van Verordening 1/2003 de toepassing van het derde lid van artikel 81 EG definitief (tenzij het HvJ EG anders besluit) als een rechtsregel gezien. Het is geen beleidsinstrument waarbij voor het bestuur de nodige discretionaire ruimte bestaat.11