11.5.5 Vertegenwoordiging is vereist

De wet bepaalt dat de vennootschap de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst kan verlenen. Die toekenning betreft een gewone vertegenwoordigingshandeling waartoe het bestuur extern bevoegd is.1 Voor het rechtsgeldig tot stand komen van een enquêteovereenkomst is dus enkel vereist dat de vennootschap daarbij wordt vertegenwoordigd door een vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder.

Dit brengt mij bij het derde casus-overstijgende verweer uit de Smit Transformatoren-beschikking. Het betreft de stelling dat de enquêteovereenkomst met de ondernemingsraad door Smit Transformatoren niet overeenkomstig de statuten is ondertekend door twee gezamenlijk handelende bestuurders. De OK verwerpt deze stelling omdat in het Handelsregister is vermeld dat iedere bestuurder Smit Transformatoren zelfstandig kan vertegenwoordigen. Zelfs al zou in de statuten een tweehandtekeningenclausule zijn opgenomen, dan komt een beroep van Smit Transformatoren op het ontbreken van twee handtekeningen onder de gegeven omstandigheden op onaanvaardbare wijze in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus de OK.2 Dit oordeel lijkt mij terecht. De bestuurder van Smit Transformatoren, die namens de vennootschap het standpunt verdedigt dat de andere bestuurder niet bevoegd was de enquêteovereenkomst te sluiten, zou een enquête die zich onder meer richt op zijn eigen handelen anders eenvoudig kunnen verhinderen. Het oordeel van de OK over het vertegenwoordigingsaspect blijft dus van belang voor gevallen waarin de enquêteovereenkomst niet op de statutair voorgeschreven wijze door twee gezamenlijk handelende bestuurders is ondertekend.

Omdat het aangaan van een enquêteovereenkomst een gewone vertegenwoordigingshandeling betreft, geldt de uit art. 2:130/240 lid 3 BW voortvloeiende regel dat aan die vertegenwoordigingshandeling geen bestuursbesluit of andere interne besluitvorming ten grondslag behoeft te liggen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid is immers ‘onbeperkt en onvoorwaardelijk’. Deze dwingendrechtelijke regel kan echter tot ongewenste uitkomsten leiden indien een vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder rechtshandelingen verricht die hij intern niet mag verrichten.

Zo zouden de statuten de bepaling kunnen bevatten dat het bestuur de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering nodig heeft voor het verlenen van de enquêtebevoegdheid.3 Wanneer een vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder niettemin de enquêtebevoegdheid verleent zonder voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering, bindt deze rechtshandeling de vennootschap. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie waarin de bestuurder de enquêtebevoegdheid toekent aan een bevriende individuele aandeelhouder. De vennootschap kan zich in beginsel niet op de bevoegdheidsbeperking jegens de aandeelhouder beroepen. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen die relevant zijn voor een beroep op de interne onbevoegdheid van de bestuurder. De aandeelhouder kan zich onder bijzondere omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid gedragen door de vennootschap aan de rechtshandeling te houden. De omstandigheid dat de aandeelhouder ondanks de statutaire bevoegdheidsbeperking de enquêteovereenkomst met de vennootschap aangaat, waarbij mede van belang kan zijn dat hijzelf bij de totstandkoming van het besluit van de aandeelhoudersvergadering waarbij deze statutaire bevoegdheidsbeperking werd opgelegd, betrokken is geweest, kan bewerkstelligen dat hij zich in strijd met de goede trouw gedraagt door de vennootschap aan de enquêteovereenkomst te houden.4 Daarnaast valt te denken aan het geval waarin een bestuurder en de derde aan wie de enquêtebevoegdheid is toegekend, willens en wetens samenspannen ten nadele van de rechtspersoon. Ook in de situatie dat het bestuur besluit om de enquêtebevoegdheid niet aan een derde te verlenen en dit uitdrukkelijk mededeelt aan die derde, zal laatstgenoemde de vennootschap naar mijn mening niet aan de overeenkomst kunnen houden wanneer een vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder de enquêteovereenkomst toch sluit. De ratio van de vertegenwoordigingsregels brengt in dergelijke gevallen niet mee dat de wederpartij wordt beschermd.5

In aansluiting op het voorgaande besteed ik aandacht aan een vierde casus-overstijgend verweer uit Smit Transformatoren. Dit betreft de stelling dat de enquêtebevoegdheid niet rechtsgeldig bij overeenkomst aan de ondernemingsraad is toegekend, omdat daarvoor een bestuursbesluit vereist zou zijn dat alleen kan worden genomen door de gezamenlijke bestuurders, waarvan in casu geen sprake is.6 De stelling dat voor het rechtsgeldig toekennen van de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst aan de ondernemingsraad een bestuursbesluit vereist is, lijkt mij – hoewel besluitvorming gelet op het onderwerp voor de hand ligt – naar geldend recht niet verdedigbaar. Bij het verlenen van de enquêtebevoegdheid gaat het zoals gezegd om een gewone vertegenwoordigingshandeling in de zin van art. 2:130/240 BW. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of een vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder bij het verlenen van de enquêtebevoegdheid is derhalve onbeperkt en onvoorwaardelijk.7

Niettemin meen ik dat bij het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de ondernemingsraad, een individuele bestuurder, commissaris of aandeelhouder een nuance op zijn plaats is. De ratio van de vertegenwoordigingsregel mag daarbij niet uit het oog worden verloren. De ratio van deze regel, zoals die voortvloeit uit art. 9 van de Eerste Richtlijn (68/151/EEG), thans vervat in art. 10 van Richtlijn 2009/101/EG, is bescherming bieden aan derden die in het dagelijkse handelsverkeer met de vennootschap overeenkomsten aangaan.8 Het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan voornoemde institioneel betrokkenen valt naar mijn mening buiten de strekking van de richtlijn. Dit brengt niet noodzakelijk mee dat de vertegenwoordigingsregeling in deze situaties niet geldt, maar er is wel aanleiding voor een aanmerkelijk ruimere toepassing van de regel misbruik van bevoegdheid.