5.3.2.2 Bijzondere clausules in het dekkingsbereik

Ook andere begrenzingen in het dekkingsbereik komen voor die deels tot oogmerk hebben ‘vergeten intrekkingen’ te voorkomen, verschil in aanspreekvolgorde te bewerkstelligen en/of een subsidiair karakter tot stand te brengen. Voorbeelden van dergelijke clausules zijn:

Dergelijke formuleringen kunnen niet zonder meer op zichzelf worden beschouwd maar moeten in samenhang met de overige tekst van de 403-aansprakelijkstellingsverklaring worden bezien. Als de verklaring voor het overige inhoudt dat de moedermaatschappij zich op grond van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, betekent hetgeen bij het eerste streepje staat dat als na het vrijgestelde boekjaar de groepsband wordt verbroken, vanaf dat moment voor nieuwe rechtshandelingen van de dan ex-groepsmaatschappij geen aansprakelijkheid wordt aanvaard, maar wellicht wordt ook beoogd dat de reeds ontstane aansprakelijkheid alsdan ook vervalt. Bezwaarlijk is ook dat voor derden vaak het moment dat de groep wordt verlaten, niet waarneembaar is, of pas op een veel later moment.

De formulering bij het tweede streepje lijkt in te houden dat zodra de rechtspersoon in een komend jaar buiten de consolidatie wordt gehouden vanaf het moment van deconsolidatie geen aansprakelijkheid meer voor na dat moment aangegane rechtshandelingen wordt aanvaard maar wellicht wordt ook beoogd dat de reeds ontstane aansprakelijkheid vervalt. Naast deze dubbelzinnigheden is ook niet duidelijk wat onder het moment van deconsolidatie moet worden verstaan: het moment dat in de interne administratie van de moedermaatschappij deconsolidatie plaatsvindt, dan wel de deconsolidatie in de eerstvolgende geconsolideerde jaarrekening. Zelfs als aan het laatste moet worden gedacht, zal die deconsolidatie pas kunnen blijken nadat die geconsolideerde jaarrekening openbaar is gemaakt. Ook dan hoeft deconsolidatie niet op te vallen vanwege de omvang van de consolidatiekring van de moedermaatschappij, of omdat een overzicht van geconsolideerde belangen door middel van een afzonderlijke lijst is gedeponeerd. Er is ook voor een moedermaatschappij geen verplichting te melden welke rechtspersonen (en andere maatschappijen) zijn gedeconsolideerd.

De derde formulering beperkt niet zo zeer het dekkingsbereik maar beoogt een aanspreekvolgorde voor aanspraken jegens de moedermaatschappij te creëren. Te denken zou zijn aan het in de 403-verklaring tot uitdrukking brengen dat achterstellingen in de vorderingsrechten jegens de groepsrechtspersoon, ook gelden voor de 403-aanspraak van de rechthebbenden van die vorderingsrechten. Een dergelijke aanspreekvolgorde is evenwel niet makkelijk effectueerbaar omdat normaliter de schuldeisers van de groepsrechtspersoon zelden allen tegelijk hun 403-aanspraak jegens de moedermaatschappij geldend wensen te maken. Het is niet goed denkbaar dat als een achtergestelde schuldeiser zijn 403-aanspraak geldend wenst te maken, hij te horen krijgt dat hij voor voldoening maar moet afwachten of er ook concurrente schuldeisers van de groepsrechtspersoon zich met 403-aanspraken tot de moedermaatschappij wenden. Wel is deze situatie in te denken in geval van faillissement van de groepsrechtspersoon.

Bij de vierde formulering kan gedacht worden aan een woordkeuze waarin tot uiting is gebracht dat de moedermaatschappij de verplichtingen van de groepsrechtspersoon uit hoofde van art. 2:403 BW garandeert. Dit laatste woordgebruik sluit aan op de veel voorkomende woordkeuze in geconsolideerde jaarrekeningen van de maatschappijen die zich uit hoofde van art. 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld, waar vaak geformuleerd is dat er 403-garanties zijn afgegeven.1 Met dit woordgebruik wordt – op nogal verwarrende of op z’n minst dubbelzinnige wijze – een subsidiaire aansprakelijkheid gesuggereerd. Ook is te denken aan een 403-verklaring waarin tot uiting is gebracht dat pas als de desbetreffende groepsrechtspersoon een verplichting uit een rechtshandeling niet nakomt, de moedermaatschappij zulks zal doen of bereid is dat te doen. Hiermee wordt aan de 403-aansprakelijkstelling een subsidiair karakter gegeven. Uitgaande van een uitleg dat het gaat om een hoofdelijkheid in de zin van Boek 6 BW past deze beperking wellicht niet, maar in een visie dat het gaat om een hoofdelijke aansprakelijkheid sui generis past een dergelijk subsidiair karakter wel. Het subsidiaire karakter is als zodanig ook niet in strijdig met enige unitaire bepaling en verdraagt zich ook met de parlementaire geschiedenis op de 403-verklaring. Ik zou wel menen dat het subsidiaire karakter in de verklaring duidelijk ten aanzien van het inroepen ervan moet zijn, meer in het bijzonder ten aanzien van het moment dat aangenomen moet worden dat de groepsrechtspersoon in gebreke is en beroep op de moedermaatschappij kan worden gedaan ter voorkoming van allerlei gerechtelijke procedures omtrent de vaststelling van het in gebreke zijn.

De vijfde formulering beoogt te voorkomen dat als een vorderingsrecht jegens de rechtspersoon is verjaard, dan wel afstand van een vordering op de rechtspersoon jegens die rechtspersoon is gedaan, het niet-voldane deel op de moedermaatschappij wordt verhaald.2

Van belang kan nog zijn of beperkingen in het dekkingsbereik zoals die blijken uit de Ierse en Duitse vrijstellingsregelingen ook voor gebruik van het groepsregime door een groepsrechtspersoon als bedoeld in art. 2:360 BW aanvaardbaar zijn. Die vraag is legitiem omdat kan worden geredeneerd, dat niet is in te zien waarom in andere landen een wellicht beperkter dekkingsbereik als toereikend voor het gebruik van de vrijstellingsregeling door een dochteronderneming wordt gezien. Hier staat tegenover dat de Nederlandse wetgever een andere invulling aan de unitaire regeling heeft gegeven die meer rekening houdt met het verstoken zijn van financiële informatie van hen die zaken doen met de groepsrechtspersoon. In mijn uitleg van wat het dekkingsbereik zou moeten zijn, zijn de beperkingen die overeenkomen met hetgeen in de Ierse en de Duitse wetgevingen daarom beneden het minimumdekkingsbereik dat voor een 403-verklaring zou moeten gelden.