4.3.1 Selectie van jurisprudentie

De uitspraken van het ehrm kunnen worden onderverdeeld in judgments en decisions, vrij vertaald arresten en beslissingen. Wanneer een klacht nietontvankelijk wordt verklaard, wordt een decision gewezen.1 Is een klacht gegrond verklaard, dan zal een judgment worden gewezen, waarin wordt vastgesteld dat het ondervragingsrecht is geschonden. Wordt een klacht niet gegrond geacht, dan kan het ehrm kiezen tussen een decision waarin de klacht niet-ontvankelijk wordt verklaard wegens kennelijke ongegrondheid of een judgment waarin wordt vastgesteld dat het ondervragingsrecht niet is geschonden. Het ehrm lijkt in zo’n geval in toenemende mate te kiezen voor een decision.2

Het spreekt voor zich dat judgments belangrijke uitspraken zijn. Op het eerste gezicht lijken beslissingen tot niet-ontvankelijkheid niet relevant te zijn voor een onderzoek naar de betekenis van een evrm-recht. Decisions waarbij een klacht kennelijk ongegrond wordt verklaard, zijn echter dikwijls uitvoerig gemotiveerde beslissingen over belangrijke aspecten van het ondervragingsrecht.3 Het is zelfs voorgekomen dat het ehrm fundamenteel van koers is gewijzigd in een decision.4 In dit onderzoek zijn dan ook veel decisions bestudeerd.5

Hoewel de onderzoeksvraag beperkt is tot het recht niet-anonieme belastende getuigen te ondervragen, zal ik zo nu en dan ook jurisprudentie met betrekking tot anonieme getuigen en ontlastende getuigen gebruiken. Dat zal ik in het bijzonder doen wanneer de jurisprudentie met betrekking tot niet-anonieme belastende getuigen geen uitsluitsel geeft over een bepaalde kwestie. Omdat de beoordeling van zaken met anonieme getuigen of ontlastende getuigen in bepaalde opzichten gelijk is aan de beoordeling van zaken met niet-anonieme belastende getuigen, kan daarin soms een indicatie worden gevonden hoe het ehrm zou beslissen wanneer de desbetreffende kwestie zich zou voordoen in een zaak met een niet-anonieme belastende getuige.6

Het ehrm kent een bepaalde status toe aan zijn eigen uitspraken. Iedere uitspraak wordt ondergebracht in één van de volgende categorieën:

Ik heb overwogen om op basis van deze categorisering ehrm-uitspraken te selecteren die ik in mijn onderzoek zou betrekken. Ik heb daarvoor echter om een aantal redenen niet gekozen. De eerste en belangrijkste reden is dat weinig consistentie te ontdekken is bij de vaststelling tot welke categorie een uitspraak behoort. Uitspraken die in mijn ogen een belangrijke bijdrage hebben geleverd aan de ontwikkeling van het ondervragingsrecht, worden niet altijd in categorie 1 ingedeeld. Het beste voorbeeld hiervan is de decision in de zaak Ellis, Simms & Martin, waarin het ehrm een duidelijk andere koers is gaan varen ten aanzien van anonieme getuigen. Deze decision is ondergebracht in categorie 3. Soms worden arresten die erg vergelijkbaar zijn, ook in verschillende categorieën ingedeeld. Zo lijkt het arrest Vronchenko sterk op het arrest Rosin en hebben dezelfde rechters vergelijkbare dissenting opinions geschreven bij beide arresten. Het arrest Vronchenko is echter in categorie 3 ingedeeld en het (latere) arrest Rosin bij categorie 2.8 Een tweede reden is dat een uitspraak dikwijls betrekking heeft op verschillende evrm-rechten, maar de uitspraak als geheel in één categorie wordt ingedeeld. Het is mogelijk dat overwegingen met betrekking tot het ene recht behoren tot de ene categorie en overwegingen met betrekking tot het andere recht tot een andere categorie.9 Een derde reden is dat ook uitspraken van categorie 3 van groot belang kunnen zijn voor mijn onderzoek, omdat dit onder andere betrekking heeft op de vraag in welke gevallen een bepaalde beoordelingsfactor positief of negatief wordt beoordeeld. Daarbij zijn de feiten en omstandigheden van een zaak van doorslaggevende betekenis. Het ehrm zelf verwijst in zijn motiveringen overigens dikwijls naar uitspraken van categorie 3, bijvoorbeeld als bron voor een door het ehrm gehanteerde regel of gebruikt uitgangspunt of om aan te geven dat bepaalde feiten en omstandigheden zich ook of juist niet in een andere zaak hebben voorgedaan. Zo heeft het ehrm herhaaldelijk gerefereerd aan het arrest Hümmer, dat tot categorie 3 behoort.10

Verschillende Straatsburgse organen hebben in verschillende perioden uitspraken gedaan. Het is de vraag welk gezag daaraan kan worden toegekend. In het algemeen hebben arresten van de Grand Chamber meer gezag dan uitspraken van de Kamers.11 Tot en met 1998 bestond naast het ehrm de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ecrm). Het was mogelijk een onwelgevallige uitspraak van de ecrm voor te leggen aan het ehrm. Het ehrm heeft vroeger dikwijls aan uitspraken van de ecrm gerefereerd. Daaraan kende het derhalve betekenis toe als rechtsbron. Ook in uitspraken van vrij recente datum is nog gerefereerd aan ecrm-rapporten.12 In beginsel heb ik ecrm-uitspraken alleen als bron gebruikt wanneer ten aanzien van een bepaalde situatie geen ehrm-uitspraak beschikbaar was.

Op 15 december 2011 heeft de Grand Chamber van het ehrm het arrest Al-Khawaja & Tahery gewezen. De Grand Chamber overwoog in dit arrest dat het ontbreken van een goede reden voor de onmogelijkheid een getuige te ondervragen zelfstandig een grond oplevert voor de vaststelling van een schending van het ondervragingsrecht. Daarnaast bepaalde de Grand Chamber dat niet in alle gevallen een schending van het ondervragingsrecht hoeft te worden vastgesteld wanneer een beslissende getuige niet door de verdediging kon worden ondervraagd. Compenserende factoren kunnen ervoor zorgen dat de verdedigingsrechten voldoende zijn gerespecteerd.13 Deze twee aspecten bleken niet duidelijk uit de jurisprudentie van vóór het arrest. Ik zal in de hoofdstukken 5 en 7 betogen dat het ehrm met dit arrest gedeeltelijk een nieuwe weg is ingeslagen. Dat neemt niet weg dat ik uitspraken van vóór Al-Khawaja & Tahery doorgaans als gezaghebbend beschouw, wat het ehrm zelf overigens ook doet.14 Het belang van het arrest Al-Khawaja & Tahery is niet zozeer gelegen in de beoordeling van de afzonderlijke beoordelingsfactoren, maar in de introductie van een beslismodel. De beslissingen over de vraag of een bepaalde beoordelingsfactor positief of negatief moet worden beoordeeld, zijn niet wezenlijk anders uitgevallen sinds Al-Khawaja & Tahery.15

De uitspraken van de Hoge Raad zijn zo goed als bindend voor de feitenrechters. Bij het in kaart brengen van het nationale recht heb ik daarom voornamelijk gebruik gemaakt van arresten van de Hoge Raad. Uitspraken van feitenrechters heb ik voornamelijk gebruikt om kwesties te bespreken die zich niet hebben voorgedaan in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uiteraard is het ook ten aanzien van arresten van de Hoge Raad van belang rekening te houden met de rechtsontwikkeling. Zo zijn de in het Wetboek van Strafvordering genoemde gronden om getuigenverzoeken af te wijzen in de loop der tijd gewijzigd en heeft de Hoge Raad zijn regels een aantal malen aangepast op grond van ehrm-arresten.16 Aan oudere arresten kan ten aanzien van die aspecten dan niet het geldende recht worden ontleend.

In beginsel zijn alle uitspraken van het ehrm en van de Hoge Raad in dit onderzoek betrokken. Omdat veel uitspraken dezelfde algemene rechtsoverwegingen bevatten en bij de toepassing daarvan in concrete zaken dikwijls vergelijkbare overwegingen zijn opgenomen, heb ik in de voetnoten volstaan met het noemen van enkele bronnen waaruit het in de hoofdtekst genoemde kan worden afgeleid. Ten aanzien van de bronvermelding is derhalve geen volledigheid beoogd. Bij de selectie van de uitspraken is ten eerste rekening gehouden de wijze waarop het in de hoofdtekst gestelde in een uitspraak is geformuleerd (een uitspraak met een treffende, duidelijke formulering heeft voorrang gekregen), ten tweede met het gewicht van de uitspraak (bij voorkeur een uitspraak van de Grand Chamber) en ten derde met de actualiteit (bij voorkeur een recente uitspraak waaruit blijkt dat een regel of uitgangspunt onderdeel uitmaakt van het geldende recht).