8.7.5.3 Effectiviteit hervormingswet

De heersende mening in de Duitse literatuur is dat de regeling van § 1a KSchG geen effect heeft gehad en ook in de toekomst niet zal verkrijgen.1 De rechtspraktijk past § 1a KSchG nauwelijks toe. De hervormingswet is niet in staat gebleken de hiervoor gesignaleerde knelpunten in het Duitse ontslag(proces)recht het hoofd te bieden.2 Er bestaat nog steeds een roep om meer en snellere rechtszekerheid.3

In de literatuur wordt de regeling van § 1a KSchG gekenschetst als een 'muurbloempje' of 'placebo'.4 De voornaamste reden hiervoor is dat de wetswijziging niets nieuws heeft gebracht. De regeling heeft geen nieuwe aanspraak in het KSchG ingevoerd, maar uitsluitend de voordien reeds bestaande mogelijkheid van het Abwicklungsvertrag gelegaliseerd, zij het met vastlegging van een wettelijke vergoeding van een half maandsalaris per gewerkt dienstjaar.5 Er is geen enkel structureel probleem van het Kündigungsschutzrecht opgelost.6 De werknemer kan nog steeds de voorkeur geven aan een Kündigungsschutzprozess.7 Hij is namelijk niet verplicht om op het aanbod van de werkgever overeenkomstig § 1a KSchG in te gaan. Bovendien zal het voor de betroffen werknemer in veel gevallen gunstiger zijn om geen gebruik te maken van het aanbod van de werkgever, maar een ontslagproces te starten en daarin te onderhandelen over een hogere vergoeding.8 Dit effect wordt versterkt door het feit dat een aanbod van de werkgever overeenkomstig § 1a KSchG vaak gezien kan worden als een uitdrukking van de onzekerheid van de werkgever over de sociale rechtvaardigheid van de opzegging. De werkgever die zeker is van de sociale rechtvaardigheid van de opzegging wegens dringende bedrijfseconomische omstandigheden, zal de werknemer niet als 'cadeautje' een ontslagvergoeding overeenkomstig § 1a KSchG aanbieden.9 Daarnaast zorgt de regeling van § 1a KSchG niet voor een executoriale titel, terwijl een schikking gesloten tijdens de ontslagprocedure deze wel geeft.10 Wanneer de werknemer twijfelt aan de nakoming van het aanbod door de werkgever, verdient het daarom de voorkeur voor de werknemer om een Kündigungsschutzklage in te stellen.

Heeft de regeling van § 1a KSchG op arbeidsrechtelijk gebied niet veel nieuws gebracht, in het kader van de sociale zekerheid heeft de regeling wel degelijk zijn invloed laten gelden.11 Bijna gelijktijdig met de inwerkingtreding van het Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt op 1 januari 2004 heeft het Bundessozialgericht in een beslissing van 18 december 2003 overwogen dat het overeenkomen van een Abwicklungsvertrag, net als een Aufhebungsvertrag, leidt tot een blokkering van de werkloosheidsuitkering (Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe) voor maximaal twaalf weken, tenzij de werknemer een gewichtige reden heeft voor het overeenkomen daarvan.12 De wilsverklaring aan de kant van de werknemer akkoord te gaan met een Abwicklungsvertrag wordt gezien als actief meewerken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, hetgeen maatgevend is voor het ingevolge § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGB III vereiste ‘door eigen toedoen beëindigen van de arbeidsovereenkomst’.13 De regeling van § 1a KSchG heeft hierdoor op sociaalverzekeringsrechtelijk terrein aan belang gewonnen. Het gebruik maken van deze regeling leidt namelijk niet tot een blokkering van de werkloosheidsuitkering. De regeling van § 1a KSchG vereist geen actief handelen van de werknemer. Het passief laten verstrijken van de drie weken termijn voor het instellen van een Kündigungsschutzklage wordt niet als ‘door eigen toedoen beëindigen van de arbeidsovereenkomst’ gezien.14 Het is vaste rechtspraak dat het louter accepteren van de opzegging niet tot een Sperrzeit leidt. De regeling van § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGB III vereist niet dat de werknemer zich door middel van het instellen van een Kündigungsschutzklage tegen een opzegging verweert.15

De beslissing van het Bundessozialgericht van 18 december 2003 is na de invoering van § 1a KSchG in de literatuur bekritiseerd. Men vond dat de rechtspraak herzien moest worden. Aangevoerd werd dat het onrechtvaardig is om de regeling van § 1a KSchG enerzijds als Sperrzeit-neutraal te beschouwen, terwijl in het kader van een Abwicklungs- of Aufhebungsvertrag anderzijds alleen het bestaan van een gewichtige grond een Sperrzeit kan voorkomen.16 Daarbij moet bedacht worden dat het Abwicklungsvertrag door zijn critici slechts wordt gezien als een middel ter vermijding van het Aufhebungsvertrag, terwijl de regeling van het Abwicklungsvertrag model heeft gestaan voor de regeling van § 1a KSchG en daarvan derhalve nauwelijks te onderscheiden is. Het wordt uit oogpunt van gelijke behandelingsnormen als onrechtvaardig ervaren dat deze qua effect vergelijkbare regelingen verschillende sociaal verzekeringsrechtelijke gevolgen hebben.17

Het Bundessozialgericht heeft zich de kritiek aangetrokken. In een beslissing van 12 juli 2006 heeft het Bundessozialgericht in een obiter dictum overwogen dat er sprake is van een gewichtige grond voor het overeenkomen van een Aufhebungsvertrag of Abwicklungsvertrag, zonder een toetsing van de rechtmatigheid van de (dreigende) werkgeversopzegging, indien de toegekende ontslagvergoeding niet hoger is dan het in § 1a Abs. 2 KSchG voorgeschreven maximum van een half maandsalaris per dienstjaar.18 Men richt zich dus naar de arbeidsrechtelijke ‘niche’ norm van § 1a KSchG. De regeling van § 1a Abs. 2 KSchG heeft daarmee volgens de Duitse literatuur in het socialeverzekeringsrecht een betekenis gekregen, die zij in het arbeidsrecht nooit verkrijgen zal.19