7.3.2.2 Strekking van het verweer

Het belang van de precieze strekking van het gevoerde verweer verdient afzonderlijk enige aandacht. Hierboven kwam al naar voren dat het verpakken van een beroep op een vormfout als een beroep op niet-ontvankelijkheid geen garantie vormt voor succes. Die verpakking helpt niet als het naar zijn aard gaat om een uitsluitend aan de RC of de raadkamer voor te leggen vormfout. De aard van het verzuim is dus niet ondergeschikt aan de strekking van het verweer. Het omgekeerde geldt wel. Strekt het verweer ertoe dat de – in een eerdere rechtsgang door de RC of de raadkamer getoetste – inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis onrechtmatig was, dan stuit dat af op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, ongeacht welk concreet verzuim aan die stelling ten grondslag worden gelegd. De toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling of de voorlopige hechtenis is ter terechtzitting een gepasseerd station.1

De precieze inhoud en strekking van het verweer kan bij de vormverzuimen van cat. (iii) het verschil maken tussen een wel of niet aan de zittingsrechter ter beoordeling staand beroep op een vormverzuim. Bij de zittingsrechter kan wel worden betoogd dat strafvermindering moet volgen op de voet van art. 359a Sv omdat de aanhouding disproportioneel hardhandig en daarom onrechtmatig heeft plaatsgevonden.2 Niet kan het verweer worden gevoerd dat de formaliteiten bij de inverzekeringstelling niet in acht zijn genomen, als gevolg waarvan deze onrechtmatig is geweest.3 Het is aan de verdediging om ervoor te zorgen dat het verweer voldoet aan de daaraan te stellen eisen.4 Simmelink vat het als volgt samen:

De duiding van een verweer is aan de feitenrechter en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Als een verweer naar de aard van het gestelde verzuim in cat. (ii) lijkt te vallen, lijkt deze ruimte voor de feitenrechter wat beperkter,6 dan wanneer het gaat om een vormfout in de hiervoor bedoelde cat. (iii): wie alleen betoogt dat de aanhouding onrechtmatig is geweest, zonder aan te geven op welke grond dat zo is en waarom de zittingsrechter vervolgens daaraan een rechtsgevolg zou moeten verbinden, loopt het risico dat de feitenrechter dat verweer – niet onbegrijpelijk – opvat als een beroep op een vormverzuim dat aan de RC kon en moest worden voorgelegd.7 Om terug te komen op de hiervoor genoemde vraag die kan helpen in lastige gevallen de schifting te maken: het nadeel van een onrechtmatige aanhouding is immers de daaruit voortvloeiende vrijheidsbeneming. Dat nadeel kan de RC verhelpen. Is evenwel bij de onrechtmatige aanhouding bewijsmateriaal bij de verdachte aangetroffen, dan kan een onrechtmatig verkregen bewijsverweer dienaangaande aan de zittingsrechter worden voorgelegd.